Betriebliche Lohngestaltung bei Tarifpluralität: Mitbestimmungsrecht des BR und Einräumung eines Wahlrechts

Tenor

Es wird festgestellt, dass im Hinblick auf die "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" kein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 2. besteht.

 Gründe

A.

Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Beteiligten zu 2. ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hinsichtlich der Verteilung einer in den Jahren 2009 und 2010 von der Antragstellerin ausbezahlten Erfolgsprämie zusteht.

Die Antragstellerin betreibt einen Blutspendedienst in der Rechtsform einer gemeinnützigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (gGmbH) und versorgt große Teile Westdeutschlands mit Blut und Blutprodukten. In ihren Betrieben in Hagen, Münster und Ratingen-Breitscheid, in denen 300, 262 und 273 Arbeitnehmer arbeiten, sind jeweils Betriebsräte gebildet. Der Beteiligte zu 2. ist der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat.

Bis Anfang des Jahres 2005 schloss die Antragstellerin mit ihren Arbeitnehmern üblicherweise Arbeitsverträge, in denen auf den Bundesangestelltentarifvertrag Bezug genommen wurdf.

Am 31.10.2006 schloss die zuvor nicht tarifgebundene Antragstellerin mit der Gewerkschaft DHV - Deutscher Handels- und Industrieangestellten Verband im CGB - (im Folgenden: Gewerkschaft DHV) unter anderem einen Mantel- und einen Entgelttarifvertrag ab. In dem Entgelttarifvertrag findet sich folgende Regelung:

"§ 5 Erfolgsprämie

 (1) Die zweite Komponente der Vergütung wird gebildet durch eine Erfolgsprämie, deren Höhe vom Grad der Zielerreichung in einem Geschäftsjahr bestimmt wird. Sie soll bei voller Zielerreichung 5,0 % des Jahresfestgehaltes der Bezugsberechtigten (vgl. § 1) betragen. Grundlage für die Ermittlung des Jahresfestgehaltes ist die Abrechnung für den Monat April. Das Jahresgehalt ist das 12-fache des Aprilgehaltes. Wird das vereinbarte Ziel nur zu einem Teil erreicht, vermindert sich der Satz von 5,0 % entsprechend dem Grad der Zielerreichung. wird das Ziel übertroffen, so erhöht sich der Satz von 5,0 % entsprechend, wobei die Obergrenze bei 6,0 % festgelegt wird.

Der Grad der Zielerreichung, der Grundlage für die tatsächliche prozentuale Erfolgsprämie ist, wird nach Abschluss eines Geschäftsjahres ermittelt; er ist für alle Bezugsberechtigten gleich. Unabhängig von der Zielerreichung wird für die Laufzeit des Vertrages eine Ausschüttung von 2,0 % des Festgehaltes jährlich garantiert. Bei Arbeitnehmer, die unterjährig eintreten oder ausscheiden, reduziert sich die Erfolgsprämie zeitanteilig.

 (2) Die Bemessungsgrundlage für die variable Erfolgsprämie ist das Festgehalt (§ 5 Abs. 1 des Manteltarifvertrages).

Entgeltleistungen auf Grund von zeitunabhängigen Zulagen und Zuschlägen, die Kinderbetreuungszulage, die Zulagen für besondere Funktionen (Teamleiterzulage Serologischer Dienst etc.) sowie die Überleitungszulage werden für die Berechnung der Erfolgsprämie nicht berücksichtigt.

 (3) Die Auszahlung der Erfolgsprämie für ein Geschäftsjahr erfolgt jeweils zu Ende Februar des Folgejahres in einer Summf.

 (4) Die Ziele für ein Geschäftsjahr werden jeweils vor Beginn des Geschäftsjahres quantitativ zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbart. Die Ziele werden differenziert nach Standorten (Instituten) des Arbeitgebers oder für einzelne Abrechnungsbereiche (z.B. Labor) festgelegt.

 (5) Für das Jahr 2007 ist die Zielvereinbarung in der Anlage zu diesem Entgelttarifvertrag niedergelegt (Anlage 4)."

Im Anschluss schloss die Antragstellerin am 18.7.2007 einen weiteren Tarifvertrag mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di (im Folgenden: Gewerkschaft ver.di) ab. Darin vereinbarte sie mit ihr unter § 2 Nr. 1, dass auf die Rechtsverhältnisse der Arbeitnehmer grundsätzlich das zwischen der E. und der Gewerkschaft ver.di vereinbarte Tarifvertragsrecht, beginnend mit dem 27. Änderungstarifvertrag, dem so genannten "E.-Reformtarifvertrag" vom 22.12.2006, einschließlich aller ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge und besonderen Tarifvertragsteile in seiner jeweils gültigen Fassung angewandt werden soll. Im E.-Reformtarifvertrag über Arbeitsbedingungen für Angestellte, Arbeiter und Auszubildende des E. in der Fassung des 29. Änderungstarifvertrages vom 15.8.2007 (im Folgenden: E.-Reformtarifvertrag vom 15.8.2007) findet sich unter anderem folgende Regelung:

"§ 22 Leistungsentgelt

 (1) Dem Arbeitgeber steht es frei, mit einzelnen Mitarbeitern oder Gruppen von Mitarbeitern Zielvereinbarungen zu treffen und Leistungsprämien und/oder Erfolgsprämien zu vereinbaren.

 (2) Die leistungs- und/oder erfolgsorientierte Bezahlung soll dazu beitragen, die Leistungen des E. zu verbessern. Zugleich sollen Motivation, Eigenverantwortung und Führungskompetenz gestärkt werden.

 (3) Das Leistungsentgelt kann zusätzlich zum Tabellenentgelt als Leistungsprämie oder Leistungszulage gewährt werden; das Verbinden verschiedener Formen des Leistungsentgelts ist zulässig. Die Leistungsprämie ist in der Regel eine einmalige Zahlung, die im Allgemeinen auf der Grundlage einer Zielvereinbarung erfolgt; sie kann auch in zeitlicher Abfolge gezahlt werden. Die Leistungszulage ist eine zeitlich befristete, widerrufliche, in der Regel monatlich wiederkehrende Zahlung. Leistungsentgelte können auch an Gruppen von Mitarbeitern gewährt werden.

 (4) Die Erfolgsprämie kann in Abhängigkeit von einem bestimmten wirtschaftlichen Erfolg gezahlt werden. Nähere Regelungen sind in einer Betriebsvereinbarung zu treffen.

 [...]."

Eine Betriebsvereinbarung zur Zahlung einer Erfolgsprämie gemäß § 22 Abs. 4 Satz 2 des E.-Reformtarifvertrags vom 15.8.2007 ist in der Folge in keinem Betrieb der Antragstellerin abgeschlossen worden.

Im weiteren Verlauf räumte die Antragstellerin ihren Arbeitnehmern jeweils ein Wahlrecht ein, ob auf ihr Arbeitsverhältnis die mit der Gewerkschaft DHV oder der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge Anwendung finden sollen. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverträge eine Bezugnahme auf den Bundesangestelltentarifvertrag vorsahen, konnten sich zudem für eine Beibehaltung dieser Bezugnahme entscheiden. An der Entscheidung über die Gewährung dieses Wahlrechts beteiligte sie weder die in ihren Betrieben gebildeten Betriebsräte noch den Beteiligten zu 2. Im Anschluss gelangten sodann die Tarifverträge mit der Gewerkschaft DHV und der Gewerkschaft ver.di sowie der Bundesangestelltentarifvertrag in den Betrieben der Antragstellerin nebeneinander zur Anwendung. Heute finden auf 156 Arbeitsverhältnisse im Betrieb Hagen, auf 57 Arbeitsverhältnisse im Betrieb Münster und auf 45 Arbeitsverhältnisse im Betrieb Ratingen-Breitscheid die mit der DHV abgeschlossenen Tarifverträge Anwendung.

In den Jahren 2007 und 2008 zahlte die Antragstellerin sodann an Arbeitnehmer, auf deren Arbeitsverhältnis die Tarifverträge mit der Gewerkschaft DHV Anwendung fanden, die Erfolgsprämie gemäß § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 aus. Dabei beschränkte sich die Auszahlung in ihren Betrieben im Jahr 2007 auf die zweiprozentige Garantieprämif. Gleiches gilt für die Betriebe Hagen und Münster für das Jahr 2008. Im Betrieb Ratingen-Breitscheid erfolgte in diesem Jahr hingegen die Auszahlung einer Erfolgsprämie in Höhe von 2,92 %. Der Betriebsrat des Betriebs Ratingen-Breitscheid machte daraufhin im Hinblick auf die Auszahlungen in den Jahren 2007 und 2008 ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG geltend und beauftragte den Beteiligten zu 2. mit der Wahrnehmung dieser Angelegenheit. Der Beteiligte zu 2. begründete das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht sodann damit, dass erstens die mit der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Tarifverträge wegen fehlender Tarifzuständigkeit der Gewerkschaft DHV unwirksam seien, zweitens nach dem Grundsatz der Tarifeinheit nur die mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge in den Betrieben der Antragstellerin zur Anwendung kommen dürften und drittens die Auszahlung eines Sonderbonus nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats selbst dann nicht entgegenstehe, wenn der Arbeitgeber die getätigten Zahlungen nicht mehr zurückfordern könnf. Nachdem die Beteiligten im Hinblick auf das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht keine Einigung erzielen konnten, setzte der Beteiligte zu 2. in dem Verfahren 6 BV 102/09 vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf erfolgreich die Einrichtung einer Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Direktors am Arbeitsgericht a.D. V. zum Regelungsgegenstand "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der im Februar 2008 für 2007 und im Februar 2009 für 2008 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gem. § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft [DHV] abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006 in der Fassung vom 9.2.2007" betreffend den Betrieb Ratingen-Breitscheid durch. Die gegen den entsprechenden Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 2.11.2009 gerichtete Beschwerde der Antragstellerin wies das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in dem Verfahren 8 TaBV 154/09 durch Beschluss vom 9.2.2010 zurück. Die gerichtlich eingesetztes Einigungsstelle entschied sodann am 1.7.2010, dass die in § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 vorgesehene zweiprozentige Garantieprämie ein fester Gehaltsbestandteil der Arbeitnehmer sei, auf deren Arbeitsverhältnis dieser Tarifvertrag Anwendung finde, und dass die übrigen Arbeitnehmer der Antragstellerin darauf keinen Anspruch hätten. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden variablen Teils der Erfolgsprämie beschloss sie hingegen, denjenigen Arbeitnehmern, denen für die Jahre 2007 und 2008 keine Erfolgsprämie gezahlt wurde, jeweils für diese Jahre eine Erfolgsprämie in Höhe des Betrages zu zahlen, der die Garantieprämie von 2 % übersteigt vom zwölffachen des jeweiligen individuellen Aprilgehaltes der Jahre 2007 bzw. 2008, wobei sich die auszuzahlende Erfolgsprämie bei unterjährig ein- oder austretenden Arbeitnehmern zeitanteilig reduzieren solltf. Einen gegen die Wirksamkeit dieses Spruchs der Einigungsstelle gerichteten Antrag des Beteiligte zu 2. wies das Arbeitsgericht Düsseldorf im Folgenden in dem Verfahren 3 BV 147/10 durch rechtskräftigen Beschluss vom 26.1.2011 zurück.

In der Folgezeit entschied das Bundesarbeitsgericht in dem Verfahren 1 ABR 36/08 durch Beschluss vom 10.2.2009, dass die Gewerkschaft DHV nach ihrer rückwirkend zum 1.1.2000 in Kraft getretenen Satzung vom 12.3.2007 für Arbeitnehmer in anderen als kaufmännischen oder verwaltenden Berufen nicht tarifzuständig ist. Die Gewerkschaft DHV änderte daraufhin mit Wirkung zum 9.5.2009 ihre Satzung (Tag der Eintragung in das Handelsregister: 12.6.2009). Aufgrund dieser Satzungsänderung bestätigten die Antragstellerin und die Gewerkschaft DHV sodann durch Tarifvertrag vom 5.10.2009 (im Folgenden: Bestätigungstarifvertrag vom 5.10.2009), dass zwischen ihnen die am 31.10.2006 abgeschlossenen Tarifverträge in den jeweils zuletzt vereinbarten Fassungen weiterhin Anwendung finden. Darüber hinaus schloss die Antragstellerin am 1.6.2010 einen neuen, mit dem Entgelttarifvertrag vom 31.10.2006 weitgehend wortgleichen Entgelttarifvertrag mit den Gewerkschaften DHV und "medsonet. Die Gesundheitsgewerkschaft Verband im CGB", der rückwirkend zum 1.5.2010 in Kraft trat. Unter § 5 enthielt dieser Tarifvertrag eine mit § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 im Wesentlichen identische Regelung zu einer Erfolgsprämif.

In den Jahren 2009 und 2010 zahlte die Antragstellerin wiederum an Arbeitnehmer, auf deren Arbeitsverhältnisse die Tarifverträge mit der Gewerkschaft DHV Anwendung fanden, die Erfolgsprämie nach § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 aus. Über die zweiprozentige Garantieprämie hinaus leiste sie dabei im Jahr 2009 im Betrieb Münster eine variable Erfolgsprämie in Höhe von 1,83 % und im Betrieb Ratingen-Breitscheid in Höhe von 0,91 % und im Jahr 2010 in allen drei ihrer Betriebe eine variable Erfolgsprämif. Nachdem der Beteiligte zu 2. im Hinblick auf diese Auszahlungen abermals ein Mitbestimmungsrecht und mit Schreiben vom 3.6.2011 die Einrichtung einer Einigungsstelle reklamiert hatte, einigten sich die Beteiligten auf die Einrichtung einer Einigungsstelle im Betrieb Ratingen-Breitscheid unter dem Vorsitz des Direktors am Arbeitsgericht a.D. V. zum Regelungsgegenstand "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006". Im Rahmen des sich anschließenden Einigungsstellenverfahrens bestritt die Antragstellerin ein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 2. in Bezug auf diesen Regelungsgegenstand. In der abschließenden Sitzung der Einigungsstelle vom 15.5.2012 stimmte die Einigungsstelle dementsprechend zunächst über die Frage ihrer Zuständigkeit ab. Dabei bejahte sie in einem ersten Schritt mehrheitlich ihre Zuständigkeit bis zur Unterzeichnung des Bestätigungstarifvertrages vom 5.10.2009 durch die Antragstellerin und die Gewerkschaft DHV im Oktober 2009. Im Anschluss lehnte sie sodann in einem zweiten Schritt mehrheitlich ihre Zuständigkeit ab Oktober 2009 ab. Danach wies sie zunächst mehrheitlich den (Haupt-)Antrag des Beteiligten zu 2. zurück, denjenigen Arbeitnehmern, denen für die Jahre 2009 und 2010 keine Erfolgsprämie gezahlt wurde, jeweils für die Jahre 2009 und 2010 eine Erfolgsprämie in Höhe des Betrages zu zahlen, der die Garantieprämie von 2 % übersteigt vom zwölffachen des jeweiligen individuellen Aprilgehaltes der Jahre 2009 und 2010, wobei sich bei Arbeitnehmern, die unterjährig eintreten oder ausscheiden, die Erfolgsprämie zeitanteilig reduzieren solltf. Abschließend votierte die Einigungsstelle schließlich für den (Hilfs-)Antrag des Beteiligte zu 2. und beschloss, dass denjenigen Arbeitnehmern, denen keine Erfolgsprämie für 2009 gezahlt wurde, eine Erfolgsprämie von 9/12 des Betrages zu zahlen ist, der die Garantieprämie von 2 % übersteigt vom zwölffachen des jeweiligen individuellen Aprilgehaltes 2009, und dass sich bei Arbeitnehmern, die unterjährig eintreten oder ausscheiden, die Erfolgsprämie zeitanteilig reduziert.

Mit ihrem am 14.6.2012 bei Gericht eingegangenen Antrag hat die Antragstellerin ursprünglich die teilweise Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle vom 15.5.2012 geltend gemacht. Ebenso hat der Beteiligte zu 2. mit einem am 18.6.2012 bei Gericht eingegangenen und zunächst unter dem Aktenzeichen 14 BV 181/12 geführten Antrag die Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle vom 15.5.2012 begehrt. Nachdem das Verfahren 14 BV 181/12 mit dem hiesigen Verfahren verbunden worden ist, haben die Beteiligten sich im Laufe des Verfahrens im Rahmen eines Teilvergleichs auf die Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle vom 15.5.2012 verständigt und streben nunmehr nur noch eine Klärung der Frage an, ob dem Beteiligten zu 2. im Hinblick auf den Regelungsgegenstand der Einigungsstelle ein Mitbestimmungsrecht zusteht.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" unterliege nicht dem Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 2. nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Zum einen sei ein solches Mitbestimmungsrecht bereits durch den in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG statuierten Tarifvorrang ausgeschlossen. Der von ihr mit der Gewerkschaft DHV abgeschlossene und für sie verbindliche Entgelttarifvertrag vom 31.10.2006 enthalte unter § 5 eine abschließende Regelung zur Zahlung einer Erfolgsprämie, die die Sperrwirkung des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG auslösf. Dass die Gewerkschaft DHV möglicherweise nicht für alle Arbeitnehmer, sondern nur für Arbeitnehmer in kaufmännischen und verwaltenden Berufen tarifzuständig gewesen sei, ändere an dieser Sperrwirkung nichts, da der Entgelttarifvertrag auch in diesem Fall zumindest teilwirksam sei und daher ein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 2. nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG insgesamt ausschließf. Zum anderen lägen die Voraussetzungen eines solchen Mitbestimmungsrechts aber auch ungeachtet des Eingreifens des Tarifvorrangs des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG überhaupt nicht vor. Insbesondere habe sie durch Auszahlung der Erfolgsprämie gemäß § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 in den Jahren 2009 und 2010 nicht freiwillig finanzielle Mittel für die Verteilung einer entsprechenden Prämie unter Beteiligung des Beteiligten zu 2. zur Verfügung gestellt, sondern ihre Verpflichtungen gegenüber den Arbeitnehmern erfüllt, auf deren Arbeitsverhältnis kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit oder arbeitsvertraglicher Bezugnahme dieser Entgelttarifvertrag Anwendung gefunden habf. Dass dieser Entgelttarifvertrag mangels Tarifzuständigkeit der Gewerkschaft DHV möglicherweise (teil-)unwirksam gewesen sei, mache aus diesen Zahlungen keine freiwilligen Leistungen. Des Weiteren habe sie auch dadurch, dass sie ihren Arbeitnehmern ein Wahlrecht zwischen der Anwendung der Tarifverträge mit der Gewerkschaft DHV einerseits und der Gewerkschaft ver.di andererseits auf ihre Arbeitsverhältnisse eingeräumt habe, nicht finanzielle Mittel für die Erbringung einer Erfolgsprämie bereit gestellt, bei deren Verteilung der Beteiligte zu 2. nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen habf. Vielmehr habe sie ihren Arbeitnehmern durch dieses Wahlrecht lediglich ermöglicht, sich für die Anwendbarkeit einer bestimmten tariflichen Vergütungsordnung auf ihr Arbeitsverhältnis zu entscheiden. Ferner lasse ihre Entscheidung für die Einräumung des Wahlrechts auch keinen Raum für eine Mitgestaltung des Beteiligten zu 2., da die Voraussetzungen der Erfolgsprämie gemäß § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 von den Tarifvertragsparteien im Einzelnen geregelt worden seien. Darüber hinaus habe sie durch Einräumung des Wahlrechts jedenfalls auch zugleich entschieden, dass die Erfolgsprämie nach § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 nur den Arbeitnehmern zu Gute kommen solle, auf deren Arbeitsverhältnis die Tarifverträge mit der Gewerkschaft DHV Anwendung finden. Diese Bestimmung des begünstigten Personenkreises sei auch für den Beteiligten zu 2. verbindlich. Schließlich stehe einem Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 2. hinsichtlich der "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG auch entgegen, dass eine Auszahlung dieser Prämie an alle Arbeitnehmer in gleicher Höhe sich nicht auf eine Mitbestimmung über das "Wie" der (Neu-)Verteilung der an die Arbeitnehmer ausgezahlten Erfolgsprämien für die Jahre 2009 und 2010 beschränke, sondern das "Ob" der Auszahlung dieser Prämien betreffe, über welches der Beteiligte zu 2. nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht mitbestimmen dürff.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass im Hinblick auf die "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" kein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 2) besteht.

Der Beteiligte zu 2. beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, die "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" unterliege seinem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Diesem Mitbestimmungsrecht stehe dabei zunächst nicht wegen § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 der Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG entgegen, da sowohl dieser Entgelttarifvertrag als auch der Bestätigungstarifvertrag vom 5.10.2009 mangels Tarifzuständigkeit der Gewerkschaft DHV unwirksam seien. Darüber hinaus stelle die Auszahlung der Erfolgsprämie gemäß § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 auch eine Maßnahme der betrieblichen Lohngestaltung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dar. Die Antragstellerin habe dadurch, dass sie ihren Arbeitnehmern ein Wahlrecht zwischen der Anwendung der mit der Gewerkschaft DHV und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis zugestanden habe, zugleich finanzielle Mittel für die Auszahlung einer Erfolgsprämie gemäß § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 im Umfang der maximal möglichen arbeitsvertraglichen Bezugnahmen auf diesen Tarifvertrag zur Verfügung gestellt, da sie nicht habe ausschließen können, dass sich sämtliche Arbeitnehmer für eine Anwendung der mit der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis entscheiden würden, bzw. da sie jedem Arbeitnehmer durch Einräumung des Wahlrechts die Möglichkeit gegeben habe, in den Genuss der Erfolgsprämie gemäß § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 zu kommen. Seinem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG stehe auch nicht entgegen, dass diese Erfolgsprämie in den Jahren 2009 und 2010 bereits an Arbeitnehmer, auf deren Arbeitsverhältnisse die mit der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Tarifverträge Anwendung finden, zur Auszahlung gelangt sei. Denn die Antragstellerin habe sich mitbestimmungswidrig verhalten, indem sie diese Prämien zur Auszahlung gebracht habe, ohne den Betriebsrat bei der Entscheidung zur Anwendung der mit der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Tarifverträge auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Arbeitnehmer zu beteiligen, da sie sich damit zugleich für die Auszahlung einer Erfolgsprämie entschlossen habe, zu deren Erbringung sie nicht verpflichtet war, und für deren Verteilung daher ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestanden habf.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

B.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

I. Der Antrag ist zulässig.

1.Der Antrag ist auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet, da der Streit darüber, ob ein Mitbestimmungsrecht besteht oder nicht, ein betriebsverfassungsrechtliches Rechtsverhältnis der Betriebsparteien im Sinne einer durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandenen rechtlichen Beziehung einer Person zu einer anderen Person betrifft (vgl. nur: BAG 17.11.2010 - 7 ABR 123/09 - Rn. 20, BAGE 136, 200; BAG 4.5.2011 - 7 ABR 3/10 - Rn. 17, BAGE 138, 25).

2.Des Weiteren verfügt die Antragstellerin auch über das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteressf. Danach ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dieses Interesse ist für einen negativen Feststellungsantrag des Arbeitgebers regelmäßig gegeben, wenn der Betriebsrat sich eines Mitbestimmungsrechts ernsthaft berühmt, das der Arbeitgeber bestreitet (BAG 13.10.1987 - 1 ABR 10/86 - zu B. I. 3. der Gründe, BAGE 56, 197; BAG 1.7.2003 - 1 ABR 20/02 - zu B. II. 1. der Gründe, BAGE 107, 1). Dabei kann das Bestehen, der Inhalt oder der Umfang eines Mitbestimmungsrechts auch losgelöst von einem konkreten Ausgangsfall geklärt werden, wenn die Angelegenheit, für die ein Mitbestimmungsrecht in Anspruch genommen oder bestritten wird, häufiger auftritt und sich auch zukünftig jederzeit wiederholen kann (BAG 1.7.2003 - 1 ABR 20/02 - zu B. II. 1. der Gründe, BAGE 107, 1; vgl. auch: BAG 27.10.2010 - 7 ABR 96/09 - Rn. 16, AP Nr. 56 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; BAG 4.5.2011 - 7 ABR 3/10 - Rn. 21, BAGE 138, 25). Vorliegend hat der Beteiligte zu 2. sowohl hinsichtlich der "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der im Februar 2008 für 2007 und im Februar 2009 für 2008 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gem. § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft [DHV] abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006 in der Fassung vom 9.2.2007" als auch hinsichtlich der "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" ein Mitbestimmungsrecht reklamiert, das die Antragstellerin jeweils in Abrede gestellt hat.

II. Darüber hinaus ist der Antrag auch begründet. Dem Beteiligten zu 2. steht hinsichtlich der "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu.

1.Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen.

a)Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG soll die Angemessenheit des innerbetrieblichen Lohngefüges und seine Transparenz gewährleisten. Es bezieht sich auf die Grundsätze, nach denen sich die Entgeltfindung im Betrieb vollzieht. Es umfasst die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen und deren Änderung durch den Arbeitgeber. Entlohnungsgrundsätze sind die abstrakt-generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die Belegschaft oder Teile der Belegschaft ermittelt oder bemessen werden soll. Das Mitbestimmungsrecht erfasst alle geldwerten Leistungen, bei denen die Bemessung nach bestimmten Grundsätzen oder nach einem System erfolgt. Auch bei diesen soll das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit sicherstellen (BAG 8.11.2011 - 1 ABR 37/10 - Rn. 23, NZA 2012, 462; BAG 30.10.2012 - 1 ABR 61/11 - Rn. 23, juris).

b)Nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG steht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unter dem Vorbehalt einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung. Der Eingangshalbs. in § 87 Abs. 1 BetrVG beruht dabei auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr besteht, wenn eine den Betrieb bindende Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag bereits vorliegt. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass hierdurch den berechtigten Interessen und Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer hinreichend Rechnung getragen worden ist. Für einen weiteren Schutz durch Mitbestimmungsrechte besteht dann kein Raum mehr (BAG 18.10.2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 19, NZA 2012, 392; BAG 19.6.2012 - 1 AZR 137/11 - Rn. 16, ZTR 2012, 663). Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts durch den Tarifvorrang erfordert allerdings, dass die Tarifvertragsparteien selbst über die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts Genüge getan haben. Die Tarifvertragsparteien dürfen das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen oder einschränken, ohne die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln (jeweils m.w.N.: BAG 11.1.2011 - 1 AZR 310/09 - Rn. 26, EzA Nr. 24 zu § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung; BAG 18.10.2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 20, NZA 2012, 392; BAG 18.10.2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 19, NZA 2012, 392). Für das Eingreifen des Tarifvorrangs des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG und den damit einhergehenden Ausschluss des Mitbestimmungsrechts reicht dabei bereits die Tarifbindung des Arbeitgebers aus. Einer normativen Bindung der betriebszugehörigen Arbeitnehmer (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) bedarf es hierfür nicht. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der das Mitbestimmungsrecht verdrängenden tariflichen Regelung um Inhaltsnormen handelt. Das entspricht dem Zweck des Eingangshalbsatzes (BAG 18.10.2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 21, NZA 2012, 392). Die dadurch entstehende Schutzlücke zu Lasten nicht tarifgebundener Arbeitnehmer wird durch die betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers geschlossen, das tarifliche Entlohnungssystem auch gegenüber nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern anzuwenden, soweit dessen Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen (grundlegend: BAG 18.10.2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 22 ff., NZA 2012, 392; vgl. auch: BAG 13.3.2012 - 1 AZR 659/10 - Rn. 30, NZA 2012, 990). Über die Tarifgebundenheit des Arbeitsgebers hinaus setzt das Eingreifen des Tarifvorrangs des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG schließlich voraus, dass der räumliche, betriebliche, fachliche und persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrags eröffnet ist, der die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit regelt (vgl. BAG 21.1.2003 - 1 ABR 9/02 - zu B. II. 2. c] aa] [1] der Gründe, NZA 2003, 1097; Fitting, BetrVG, 26. Aufl., 2012, § 87 BetrVG Rn. 44; Richardi/ders., BetrVG, 13. Aufl., 2012, § 87 BetrVG Rn. 159). Dementsprechend steht eine tarifliche Regelung dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht entgegen, soweit Fragen der betrieblichen Lohngestaltung außertarifliche Angestellte betreffen, die nicht unter den persönlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags fallen (vgl. BAG 23.3.2010 - 1 ABR 82/08 - Rn. 13, BAGE 133, 373; BAG 18.10.2011 - 1 AZR 376/10 - Rn. 13, AP Nr. 140 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; Fitting, BetrVG, 26. Aufl., 2012, § 87 BetrVG Rn. 45; Richardi/ders., BetrVG, 13. Aufl., 2012, § 87 BetrVG Rn. 160).

c)Ist ein Arbeitgeber tarifgebunden, beschränkt sich die Mitbestimmung des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wegen des Tarifvorrangs des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG auf den nicht tariflich geregelten Teil der Vergütung, den der Arbeitgeber ohne normative Verpflichtung und damit freiwillig erbringt (vgl. BAG 26.8.2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 20 f., BAGE 127, 297; BAG 10.11.2009 - 1 AZR 511/08 - Rn. 16, NZA 2011, 475). Diese Rechtsprechung bezieht sich allerdings nur auf die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG durch den Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausgeschlossen ist (vgl. BAG 23.3.2010 - 1 ABR 82/08 - Rn. 18; BAG 18.5.2010 - 1 ABR 96/08 - Rn. 18, NZA 2011, 171). Damit steht daher nicht zugleich fest, dass im Hinblick auf Vergütungsbestandteile, die auf einer nicht normativen, also beispielsweise arbeitsvertraglichen Grundlage beruhen, ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG besteht. Vielmehr kommt es dafür darauf an, ob eine verteilendende Entscheidung des Arbeitgebers zur betrieblichen Lohngestaltung vorliegt, die nach ihrer Konzeption Raum für eine (Mit-)Gestaltung des Betriebsrats lässt (vgl. BAG 10.3.2009 - 1 AZR 55/08 - Rn. 20, BAGE 129, 371; BAG 8.11.2011 - 1 ABR 37/10 - Rn. 25, NZA 2012, 58; sowie BAG 5.10.2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 24, BAGE 135, 382). Dementsprechend ist dem Betriebsrat im Hinblick auf Vergütungsbestandteile nur dann ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG eröffnet, wenn der Arbeitgeber eine ausgestaltungsfähige Verteilungsmasse bzw. einen der Verteilung zugänglichen Dotierungsrahmen für die entsprechende Leistung vorgibt (vgl. BAG 5.10.2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 24, BAGE 135, 382; BAG 8.11.2011 - 1 ABR 37/10 - Rn. 25 f., NZA 2012, 58). Erforderlich ist also eine Entscheidung des Arbeitgebers, einen Dotierungsrahmen vorzugeben, indem bewusst Mittel zur Erbringung freiwilliger Leistungen zur Verfügung gestellt werden (BAG 19.4.2012 - 6 AZR 578/10 - Rn. 55, ZTR 2012, 451). Erbringt der Arbeitgeber finanzielle Leistungen hingegen aufgrund einer vertraglichen oder sonstigen rechtlichen Verpflichtung scheidet eine Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG aus (vgl. BAG 5.10.2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 19, BAGE 135, 382).

2.Ausgehend von diesen Grundsätzen unterliegt die "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" nicht dem Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 2. nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

a)Dabei kann zunächst dahinstehen, ob und inwieweit ein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 2. hinsichtlich der "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" bereits aufgrund des Tarifvorrangs des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausgeschlossen ist. Insbesondere kann offenbleiben, ob und inwieweit § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 aufgrund der (fehlenden) Tarifzuständigkeit der Gewerkschaft DHV zwingende Wirkung entfaltet, und ob und inwieweit die Regelung im Falle ihrer (zumindest teilweisen) zwingenden Wirkung in den Betrieben der Antragstellerin aufgrund der gleichzeitigen Anwendung der mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge und der damit bestehenden Tarifpluralität die Sperrwirkung des Tarifvorrangs des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG auslöst.

aa)Anders als die mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge enthalten die mit der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Tarifverträge unter § 5 des Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006 eine inhaltlich abschließende Regelung zur Zahlung einer Erfolgsprämif. Ein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 2. nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 hinsichtlich der "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" wäre durch diese Regelung aufgrund des Tarifvorrangs nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG jedoch nur ausgeschlossen, soweit sie zwingende Wirkung entfaltet, also wirksam ist. Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Tarifvertrages ist unter anderem die Tarifzuständigkeit der tarifschließenden Gewerkschaft, also ihre Fähigkeit als an sich tariffähiger Verband, Tarifverträge mit einem bestimmten Geltungsbereich abzuschließen. Die Tarifzuständigkeit richtet sich dabei grundsätzlich nach dem in der Satzung des Verbandes festgelegten Organisationsbereich und muss bei Abschluss des Tarifvertrags vorliegen. Fehlt die Tarifzuständigkeit, ist der Tarifvertrag wegen Fehlens einer Wirksamkeitsvoraussetzung unwirksam. Geht der Geltungsbereich eines Tarifvertrags teilweise über die in der Satzung einer tariffähigen Vereinigung festgelegte Tarifzuständigkeit hinaus, ist der Tarifvertrag insoweit nichtig (vgl. nur: BAG 29.7.2009 - 7 ABR 27/08 - Rn. 24 m.w.N., BAGE 131, 277). Die Gewerkschaft DHV war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006 mit der Antragstellerin aufgrund ihrer rückwirkend zum 1.1.2000 in Kraft getretenen Satzung vom 12.3.2007 für Arbeitnehmer in anderen als kaufmännischen und verwaltenden Berufen nicht tarifzuständig (vgl. BAG 10.2.2009 - 1 ABR 36/08 - Rn. 25 ff., BAGE 129, 322). Ob und inwieweit sie im Zeitpunkt des Abschlusses des Bestätigungstarifvertrages vom 5.10.2009 mit der Antragstellerin aufgrund ihrer rückwirkend zum 9.5.2009 in Kraft getretenen Satzung vom 12.6.2009 tarifzuständig war, hat das Bundesarbeitsgericht bisher nicht entschieden. Jedenfalls dürfte eine Tarifzuständigkeit aber wiederum zumindest für Arbeitnehmer in kaufmännischen und verwaltenden Berufen bestehen (vgl. in diesem Zusammenhang: LAG Hamburg 21.2.2012 - 4 TaBV 7/10 - Rn. 68 ff., juris; BAG 17.4.2012 - 1 ABR 5/11 - Rn. 52 ff., NZA 2012, 1104).

bb)Geht man davon aus, dass § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 zumindest insoweit wirksam ist, als der Geltungsbereich des Entgelttarifvertrags vom 31.10.2006 Arbeitnehmer in kaufmännischen und verwaltenden Berufen erfasst, ist dennoch fraglich, ob und inwieweit der Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG eingreifen würdf. Denn in diesem Fall fänden im Betrieb der Antragstellerin nebeneinander sowohl die mit der Gewerkschaft DHV als auch die mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge Anwendung, an die sie jeweils als Tarifvertragspartei gebunden ist. Unter welchen Voraussetzungen in einem solchen Fall der Tarifpluralität im Betrieb der Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG in Bezug auf tarifliche Inhaltsnormen eingreift ist umstritten und vom Bundesarbeitsgericht bisher nicht entschieden worden. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht greift der Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG bereits dann ein, wenn lediglich einer der im Betrieb anwendbaren Tarifverträge eine abschließende Regelung zu einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit im Sinne des § 87 Abs. 1 BetrVG enthält (vgl. Franzen, RdA 2008, 193, 200; ähnlich Willemsen/Mehrens, NZA 2010, 1313, 1318, die ergänzend verlangen, dass sich der Geltungsbereich des regelenden Tarifvertrags auf alle Arbeitnehmer erstreckt). Nach einem anderen Teil der Literatur soll in einem solchen Fall hingegen grundsätzlich nur der Tarifvertrag der Gewerkschaft mit den meisten Mitgliedern im Betrieb bzw. der für den Betrieb "repräsentative" Tarifvertrag die Sperrwirkung des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG auslösen (vgl. Deinert in: Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 6. Aufl., 2011, § 10 Rn. 154, § 8 Rn. 285; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Band II, 2008, S. 871; in diese Richtung auch: Richardi/ders., BetrVG, 13. Aufl., 2012, § 87 BetrVG Rn. 156). Die wohl überwiegende Auffassung in der Literatur wählt wiederum differenzierende Lösungen. Nach einer dieser Lösungen sperrt der Tarifvorrang nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG insgesamt, wenn alle im Betrieb geltenden Tarifverträge eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit abschließend regeln. Regeln die verschiedenen im Betrieb anwendbaren Tarifverträge eine solche Angelegenheit dagegen nur zum Teil, sollen die regelnden Tarifverträge ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats dagegen nur für die an sie (tarif-)gebundenen Arbeitnehmer, nicht hingegen für die übrigen Arbeitnehmer ausschließen, zu denen auch diejenigen Arbeitnehmer gezählt werden, auf deren Arbeitsverhältnisse der regelnde Tarifvertrag kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung findet (vgl. Däubler/Zwanziger, TVG 3. Aufl., 2012, § 4 Rn. 996; wohl auch: Jacobs, NZA 2008, 325, 332; Greiner in: Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag, 2013, Teil 9 Rn. 256 f.). Eine weitere differenzierende Lösung geht im Ausgangspunkt ebenfalls davon aus, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vollständig ausgeschlossen ist, wenn alle im Betrieb anwendbaren Tarifverträge für eine nach § 87 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Angelegenheit Bestimmungen enthalten. Regele hingegen nur einer von mehreren im Betrieb anwendbarer Tarifverträge eine solche Angelegenheit, soll nur eine personell beschränkte Sperrwirkung eintreten. Dem Betriebsrat komme in dieser Angelegenheit nur im Hinblick auf die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG zu, die kraft Gewerkschaftsmitgliedschaft an einen die Angelegenheit nicht regelnden Tarifvertrag gebunden sind, nicht hingegen im Hinblick auf die Arbeitnehmer, die an den die Angelegenheit regelnden Tarifvertrag gebunden oder nicht gewerkschaftlich organisiert sind (B. Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, 2011, S. 419 ff.).

b)Vorliegend steht dem Beteiligten zu 2. jedoch selbst dann kein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hinsichtlich der "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" zu, wenn man davon ausgeht, dass der Tarifvorrang nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG durch § 5 des mit der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006 nicht ausgelöst wird. Denn für ein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 2. nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG fehlt es jedenfalls an der erforderlichen verteilenden Entscheidung der Antragstellerin zur betrieblichen Lohngestaltung, die nach ihrer Konzeption Raum für eine (Mit-)Gestaltung des Beteiligten zu 2. lässt.

aa)Eine verteilende Entscheidung der Antragstellerin zur betrieblichen Lohngestaltung liegt zunächst nicht in der Auszahlung der Erfolgsprämie gemäß § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 in den Jahren 2009 und 2010 an die Arbeitnehmer, auf deren Arbeitsverhältnis dieser Tarifvertrag kraft beiderseitiger Tarifbindung oder arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung findet. Denn durch diese Auszahlung hat die Antragstellerin keine ausgestaltungsfähige Verteilungsmasse bzw. einen der Verteilung zugänglichen Dotierungsrahmen für die Erfolgsprämie nach § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 vorgegeben, indem sie bewusst Mittel zur Erbringung freiwilliger Leistungen zur Verfügung gestellt hat. Vielmehr ist sie dadurch lediglich ihren bestehenden tarif- bzw. arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber einzelnen Arbeitnehmern nachgekommen.

bb)Darüber hinaus liegt auch in der im Jahr 2007 getroffenen Entscheidung der Antragstellerin, ihren Arbeitnehmern ein Wahlrecht zwischen der Anwendung der Tarifverträge mit der Gewerkschaft DHV einerseits und mit der Gewerkschaft ver.di andererseits auf ihr jeweiliges Arbeitsverhältnis einzuräumen, keine verteilende Entscheidung der betrieblichen Lohngestaltung. Insbesondere liegt in dieser Entscheidung nicht zugleich die Bereitstellung von finanziellen Mitteln für eine Erfolgsprämie in Höhe der maximal möglichen arbeitsvertraglichen Bezugnahmen auf die mit der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Tarifverträgf. Die Entscheidung der Antragstellerin zur Einräumung dieses Wahlrechts zielte nämlich schon gar nicht darauf ab, finanzielle Mittel zur Erbringung einer freiwilligen Leistung in Form einer Erfolgsprämie bereit zu stellen. Vielmehr sollte ihren Arbeitnehmern durch Einräumung dieses Wahlrecht ermöglicht werden, selbst zu entscheiden, welche tariflichen Regelungen und damit auch welche tarifliche Vergütungsordnung insgesamt auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Selbst wenn man in dieser Entscheidung aber zugleich eine Bereitstellung finanzieller Mittel sieht, wären diese finanziellen Mittel jedenfalls nicht für die Erbringung freiwilliger Leistungen gedacht gewesen, sondern allenfalls für die Erbringung von Leistungen, auf welche die einzelnen Arbeitnehmer nach Ausübung ihres Wahlrechts einen arbeitsvertraglichen Anspruch haben. Sieht man auch dessen ungeachtet dennoch in der Einräumung des Wahlrechts eine verteilende Entscheidung der Antragstellerin, ließe diese Entscheidung nach ihrer Konzeption aber jedenfalls keinen Raum für eine (Mit-)Gestaltung des Beteiligten zu 2. Denn nach seiner Konzeption sieht die Einräumung dieses Wahlrechts vor, dass nach seiner Ausübung entweder die mit der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Tarifverträge oder die mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis des jeweiligen Arbeitnehmers Anwendung finden und davon abhängig auch die Erfolgsprämie gemäß § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV unter den dort geregelten Voraussetzungen ausbezahlt wird oder nicht. Schließlich dürfte die Antragstellerin aber selbst wenn man in der Einräumung des Wahlrechts eine verteilende Entscheidung ihrerseits sieht, die nach ihrer Konzeption einen Raum für eine (Mit-)Gestaltung des Beteiligten zu 2. lässt, zumindest mitbestimmungsfrei darüber entscheiden, wie der durch die Erfolgsprämie gemäß § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV begünstigte Personenkreis abstrakt bestimmt werden soll (vgl. BAG 23.1.2008 - 1 ABR 82/06 - Rn. 24, NZA 2008, 774; BAG 13.12.2011 - 1 AZR 508/10 - Rn. 14, NZA 2012, 876; BAG 13.3.2012 - 1 AZR 659/10 - Rn. 23, NZA 2012, 990). Diese Entscheidung ist für den Beteiligten zu 2. in jedem Fall verbindlich (vgl. BAG 5.10.2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 24, BAGE 135, 382). Vorliegend hat die Antragstellerin durch Einräumung des Wahlrechts zwischen der Anwendbarkeit der Tarifverträge mit der Gewerkschaft DHV und der Gewerkschaft ver.di zugleich entschieden, dass einer Erfolgsprämie gemäß § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 nur diejenigen Arbeitnehmer erhalten sollen, die sich für eine Anwendbarkeit der Tarifverträge mit der DHV auf ihr Arbeitsverhältnis entscheiden. Die "Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen über die Verteilung der für die Jahre 2009 und 2010 zur Auszahlung gekommenen Erfolgsprämie gemäß § 5 des zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft DHV abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 31.10.2006" würde diese freie Entscheidung der Antragstellerin jedoch letztlich missachten, da sie im Ergebnis darauf abzielt abweichend von dieser Entscheidung und von den Vorgaben des § 5 des Entgelttarifvertrages mit der Gewerkschaft DHV vom 31.10.2006 auch andere Arbeitnehmer in den Genuss dieser Erfolgsprämie zu bringen.