Betriebsübergang - Außerordentliche Kündigung durch Veräußerer

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27.10.2011 - 5/9 Ca 1688/11 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Die beklagte Gemeinde war bis zum 31. Dezember 2010 Trägerin der Kindertagesstätten A, B und C. Die Klägerin, die am D geboren und verheiratet ist, trat am 1. September 1987 in die Dienste der Beklagten ein. Nachdem sie zunächst aufgrund befristeter Arbeitsverträge beschäftigt worden war, wurde sie mit Arbeitsvertrag vom 17. Juli 1989 unbefristet als Erzieherin für die Kindertagesstätte A eingestellt. Mit Schreiben vom 24. Februar 1992 übertrug die Beklagte der Klägerin die kommissarische Leitung der Kindertagesstätte A, die über 60 Betreuungsplätze verfügt und in der neben der Leiterin vier Erzieherinnen beschäftigt sind. Am 15. Februar 2002 wurde die Klägerin zur Leiterin der Kindertagesstätte A bestellt. Aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme galt für das Arbeitsverhältnis zuletzt der TVöD. Die Klägerin erhielt auf Grundlage ihrer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9 ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 3.060 Euro.

Mit Schreiben vom 14. August 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich und bot ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Erzieherin in der Kindertagesstätte C unter Beibehaltung der bisherigen Vergütung an. Die gegen die Änderungskündigung gerichtete Klage der Klägerin, die das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hatte, war erfolgreich. Das Arbeitsgericht Wiesbaden stellte mit Urteil vom 3. Dezember 2009 - 9 Ca 1162/09 - fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 14. August 2009 unwirksam ist. Die Berufung der Beklagten wurde vom Hessischen Landesarbeitsgericht durch Urteil vom 29. Oktober 2010 - 19 Sa 275/10 - zurückgewiesen. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wies das Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 7. Juli 2011 - 2 AZN 392/11 - zurück.

Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 übernahm der E, Landesverband Hessen e. V., (im Folgenden: E) den Betrieb der Kindertagesstätten gemäß den Regelungen des Betreibervertrags vom 16. November 2010. Dieser Betreibervertrag enthält auszugsweise folgende Regelungen:

§ 1

 (1) Der E wird mit Laufzeitbeginn dieses Vertrages - im Auftrag der Gemeinde - die nachfolgend aufgeführten Kindertagesstätten in eigener Zuständigkeit betreiben:

1.Kita C

5 Gruppen, 83 Plätze, Öffnungszeiten vom 7:30 Uhr bis 16.00 Uhr

2.Kita B

5 Gruppen,110 Plätze, Öffnungszeiten vom 7:30 Uhr bis 16.00 Uhr

1.Kita A

3 Gruppen, 60 Plätze, Öffnungszeiten vom 7:30 Uhr bis 16.00 Uhr

Gruppenzahl, Platzkapazität und Öffnungszeiten werden nach Vertragsabschluss von der Gemeinde im Rahmen des festgestellten Bedarfsplans nach § 30 HKJGB bestimmt. ...

 (2) Für die Dauer des Betreibervertrages überlässt die Gemeinde die Grundstücke und Gebäude der o. g. Kitas dem E zur kostenlosen Nutzung. Der E übernimmt im Gegenzug anstelle des Eigentümers die Verwaltung, Pflege und Instandhaltung der Liegenschaften nach der Maßgabe dieses Vertrages.

§ 2

 (1) Der E verpflichtet sich, für die Laufzeit dieses Betreibervertrages, in den vorgenannten Kindertagesstätten ein den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes pädagogisches Betreuungsangebot vorzuhalten und die Kindertagesstätten einschließlich der Außenbereiche mit Spielgeräten ordnungsgemäß zu betreiben. Er verpflichtet sich, die Einrichtungen auf der Grundlage der jeweiligen Betriebserlaubnis und den geltenden einschlägigen Gesetzen und Rechtsvorschriften zu betreiben. Es gilt der jeweils von der Gemeinde festgestellte Bedarfsplan nach § 30 HKJGB. Der E beantragt für jede Einrichtung eine auf ihn lautende Betriebserlaubnis.

 (2) Die Erstausstattung der Kindertagesstätten mit Spiel- und Lehrmitteln sowie der kindgerechten Möblierung ist durch die Gemeinde erfolgt. ...

§ 3

 (1) Mit Datum der Nutzungsüberlassung gehen alle das Grundstück und das Gebäude betreffende privatrechtlichen und öffentlichen Lasten, Abgaben und Pflichten, die die Grundstückeigentümerin als solche treffen und die sie zu tragen und zu erfüllen hat, auf den E über. Diese vom E zu tragenden Kosten zählen zu den Betriebskosten im Sinne des § 7 dieses Vertrages.

...

 (3) Der E verpflichtet sich, alle die Grundstücke und die Gebäude und den Betrieb der Kindertagesstätten notwendigen Versicherungen abzuschließend und für einen ausreichenden Versicherungsschutz zu sorgen. Zu versichern sind die nachfolgenden Risiken:...

Auch die hierfür aufzuwendenden Kosten zählen zu den Betriebskosten gemäß § 7 dieses Vertrages.

 (4) Der E verpflichtet sich zur Substanz erhaltenden, baulichen Unterhaltung der Gebäude, insbesondere zur Durchführung von notwendigen Instandsetzungen, Instandhaltungsarbeiten, Reparaturen sowie notwendigen Schönheitsreparaturen, zur Pflege der Außenanlagen und zur Instandhaltung des Inventars. Die hierfür erforderlichen Aufwendungen sind Betriebskosten gemäß § 7 dieses Vertrages.

Bauliche Maßnahmen, größere Reparaturen oder notwendige Neuanschaffungen, die eine Größenordnung von Euro 7.500,00 im Einzelnen pro Maßnahme überschreiten, sind vor Inangriffnahme mit der Gemeinde einvernehmlich abzustimmen. ...

§ 4

Die Vertreter der Gemeinde oder ein mit schriftlicher Vollmacht ausgestatteter Vertreter hat das Recht, die auf dem Grundstück errichteten Bauwerke jeder Zeit während der normalen Geschäftszeiten zu besichtigen. Der E ist verpflichtet, Vorsorge zu treffen, dass die Mitarbeiter der Gemeinde oder die Bevollmächtigten bei der Besichtigung sachkundig geführt werden und alle, die Bauwerke betreffenden und im Rahmen des Vertrages interessierenden Auskünfte erhalten.

§ 5

Der Betreibervertrag beginnt am 01.01.2011. ....

 (3) Sollte der Betreibervertrag gekündigt und/oder einvernehmlich auch für einzelne Einrichtungen aufgelöst werden, so verpflichtet sich die Gemeinde zur Übernahme der dann entstehenden, schließungsbedingten unmittelbaren mit dem Betrieb der Einrichtung bzw. in den Einrichtungen anfallenden oder bestehenden Kosten.... Im Fall, dass die Gemeinde die Kindertagesstätten wieder selbst betreibt, verpflichtet sie sich, das zu diesem Zeitpunkt in den Einrichtungen beschäftigte Personal zu übernehmen oder im Falle der Beauftragung eines anderen Betreibers, diesen zur Übernahme des Personals zu verpflichten. ...

§ 6

 (1) In die dem E zum Betrieb übertragenen Kindertagesstätten werden Kinder ohne Unterschied der Herkunft, der Rasse oder Religion aufgenommen. Die Kindertagesstätten werden im Einklang mit den satzungsrechtlichen Bestimmungen des E und den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften geführt.

Es werden Kinder aus der Gemeinde Schlangenbad aufgenommen und betreut. Die Aufnahme von Kindern aus anderen Gemeinden ist nur möglich, wenn weitere Plätze zur Verfügung stehen und zuvor die Zustimmung der Gemeinde eingeholt wurde. Über eine mögliche zukünftige Veränderung von Betriebsart und Betreuungsumfang in den einzelnen Einrichtungen entscheidet die Gemeinde Schlangenbad. Die Gemeinde bestimmt zudem über das Einzugsgebiet der jeweiligen Kindertagesstätte und über die Höhe der Elternbeiträge für die Betreuung in den Einrichtungen.

 (2) Seitens des E wird ein Ausschuss eingerichtet, der die Arbeit der Kindertagesstätten begleitet. Der Ausschuss setzt sich aus zwei Vertretern der Gemeinde Schlangenbad sowie zwei Vertretern des Gesamtelternbeirates und zwei pädagogischen Mitarbeitern des E zusammen. Den Vorsitz über diesen Ausschuss führt der Geschäftsführer des E.

 (3) Der Ausschuss hat alle wichtigen Fragen der Kindertagesstätte zu besprechen, die beide Vertragsparteien betreffen. Er hat insbesondere die Leitung des E zu beraten über:

- den Wirtschaftsplan;

- die Höhe der Elternbeiträge (als Vorschlag für die Gemeinde);

- die Bestimmungen und Änderungen der Gruppenstärke (als Vorschlag für die Gemeinde);

- Änderung der Zahl der Gruppen (als Vorschlag für die Gemeinde);

- Einstellung des Betriebes des Kindergarten;

Die grundsätzliche Beschlussfassung über diese Angelegenheiten obliegt satzungsgemäß den Gremien des E.

 (4) Das zum Stichtag 31.12.2010 in den Kindertagesstätten beschäftigte Personal (Auflistung zum Stichtag als Anlage 4 zum Vertrag) verbleibt weiterhin als Mitarbeiter/innen in der Anstellung bei der Gemeinde und wird lediglich dauerhaft an die E-Einrichtungen zur Arbeitsleistung gestellt. Der E übernimmt das fachliche Weisungsrecht; die arbeitsrechtliche Dienstaufsicht verbleibt für dieses Personal bei der Gemeinde. Mitarbeiterinnen, die freiwillig in ein Arbeitsverhältnis zum E wechseln möchten, erhalten das Einverständnis und die Unterstützung beider Vertragsparteien.

 (5) Der E ist für die Einstellung, Eingruppierung und Bezahlung des weiteren Personals zuständig. Er hat für diese Mitarbeiter die Dienstaufsicht und das fachliche Weisungsrecht. Diese Beschäftigung erfolgt auf der Grundlage und nach Maßgabe der im E Landesverband Hessen e.V. geltenden Richtlinien und Verträge. Die bis zum o. g. Stichtag in der Kindertagesstätte befristet beschäftigten Mitarbeiter/innen erhalten außer im Falle der offensichtlichen Ungeeignetheit und nach Rücksprache mit der jeweiligen Einrichtungsleitung durch den E entsprechende Angebote zu Weiterbeschäftigung. Es gilt der zwischen der Gemeinde, dem Personalrat und dem E abgeschlossene Personalgestellungsvertrag vom 16.11.2010.

...

§ 7

 (1) Zu den laufenden Betriebskosten der Kindertagesstätten gehören alle Personal-, Sach- und Verwaltungskosten, die beim oder für den Betrieb der Kindertagesstätten entstehen. Fort- und Weiterbildungskosten gehören zu den Personalkosten.

 (2) Zu den Verwaltungskosten zählen diejenigen Kosten, die erforderlich sind, um die Betriebseinrichtung, die Betriebsorganisation und die reibungslose Zusammenarbeit zwischen den Parteien zu gewährleisten. Insbesondere fallen hierunter die Kosten für die Beitragsabrechnung, die Buchhaltungskosten, die Kosten für die Personalbetreuung und für die Personalabrechnung sowie die Geschäftsführungskosten. Die Verwaltungsaufgaben werden durch den E zentral erbracht und auf die Einrichtungen anteilig umgelegt. ...

 (4) Die in Ziffer 1 genannten Betriebskosten trägt die Gemeinde unter Abzug der Elternbeiträge und eventueller Landes- und Kreiszuschüsse und sonstiger die Betriebskosten senkenden finanziellen Zuwendungen in voller Höhe des Restbetrages. Der E stellt die erforderlichen Anträge für alle Zuwendungen von Bund, Land und Kreis usw..

Wegen der weiteren Regelungen wird auf den Betreibervertrag (Bl. 132 - 138 d. A.) Bezug genommen. Ebenfalls am 16. November 2010 schlossen die Beklagte, der Personalrat und der E den Personalgestellungsvertrag. Darin heißt es u. a.:

Präambel

Zum 01.01.2011 wird der E nach dem Betreibervertrag zwischen Gemeinde und E im Auftrag der Gemeinde den Betrieb der Kindertagesstätten C, B und A vor der Höhe übernehmen. Die zum Übernahmezeitpunkt beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bleiben Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Gemeinde, werden jedoch mit der Übernahme der Aufgabe Betrieb der Kindertagesstätten durch den E im Rahmen einer Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD beschäftigt. Die mit der Personalgestellung verbundenen Veränderungen in den Beschäftigungsverhältnissen der Beschäftigten werden hiermit wie folgt geregelt:

§ 1

1. Mit der Übernahme vorbezeichneter Aufgaben stellt die Gemeinde dem E das zum Zeitpunkt des Übergangs in der Anlage aufgeführte Personal zur Verfügung (Anlage).

2. Die Arbeitsverhältnisse der bei der Gemeinde Beschäftigten gehen dabei nicht auf den E über, sondern die Mitarbeiter/innen bleiben Beschäftigte der Gemeinde.

§ 2 Personalgestellung

1. Die Arbeitsverhältnisse der zugewiesenen, gestellten Beschäftigten werden durch die Arbeitsleistung in ihrem rechtlichen Bestand nicht berührt. Alle gültigen tarifrechtlichen Bestimmungen u.s.w. kommen weiterhin zur Anwendung. Die bei der Gemeinde zurückgelegten Zeiten werden als Beschäftigungs- und Dienstzeiten nach den tarif-/gesetzlichen Bestimmungen angerechnet.

2. Die Eingruppierung der Beschäftigten ist nach den Regelungen des TVöD erfolgt. Den Beschäftigten sind Aufgaben in den Einrichtungen des E entsprechend ihrer Entgeltgruppe zu übertragen. Die Übertragung höherwertiger Aufgaben durch den E darf nur im Einvernehmen mit der Gemeinde erfolgen.

§ 3 Kosten der Personalgestellung

1. Der E erstattet der Gemeinde während der Personalgestellung sämtliche Personalkosten für die bei ihm Beschäftigten.

2. Die bei der Gemeinde Beschäftigten erhalten die Abrechnung und Auszahlung ihrer Entgelte monatlich durch die Gemeinde. Die Personalkosen werden insgesamt als Abrechnungsbetrag dem E belastet....

Wegen der weiteren Regelungen wird auf den Personalgestellungsvertrag (Bl. 139 - 141 d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin, die seit Ausspruch der Änderungskündigung am 14. August 2009 nicht mehr gearbeitet hat, ist in den Anlagen zum Betreiber- und zum Personalgestellungvertrag als Erzieherin der Kindertagesstätte C aufgeführt. Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 beendeten drei der vier Erzieherinnen der Kindertagesstätte A ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten und schlossen einen Arbeitsvertrag mit dem E. Mit Schreiben vom 7. Februar 2012 unterrichtete die Beklagte die Klägerin über den Abschluss des Personalgestellungsvertrags.

Nachdem die Erzieherinnen der Kindertagesstätte A schon während des laufenden Änderungskündigungsschutzrechtsstreits für den Fall der Rückkehr der Klägerin Versetzungswünsche geäußert und das Verlassen der Kindertagesstätte angekündigt hatten, führte der Bürgermeister der Beklagten im März 2011 mit ihnen Einzelgespräche. Die Erzieherinnen unterzeichneten jeweils die Erklärung, dass sie eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin ablehnen und ihr Arbeitsverhältnis sofort lösen würden, wenn die Klägerin wieder die Leitung der Kindertagesstätte A übernehmen würde und eine Versetzung nicht möglich sei. Auf die Gesprächsniederschriften (Bl. 158 - 162 d. A.) wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom 17. Juni 2011 (Bl. 71 ff. d.A.) hörte die Beklagte den Personalrat zu der beabsichtigten Kündigung an. Der Personalrat teilte mit Schreiben vom 21. Juni 2011 mit, dass er der Kündigung nicht zustimme (B. 75 d. A.). Mit Schreiben vom 1. August 2011, der Klägerin am selben Tag zugegangen, sprach die Beklagte eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist aus.

Gegen diese Kündigung richtet sich die Klägerin mit der vorliegenden Klage, die am 3. August 2011 beim Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangen und der Beklagten am 5. August 2011 zugestellt worden ist.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei nicht als Druckkündigung gerechtfertigt, weil es sich insoweit um eine Wiederholungskündigung handele und weil die Beklagte Schlichtungsbemühungen nicht dargelegt habe. Betriebliche Gründe seien nicht gegeben, weil die Beklagte nicht alle Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung ausgeschöpft habe. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten. Der Personalrat sei nicht über den vollständigen Sachverhalt unterrichtet worden. Sei der E aufgrund der Übernahme des Kindergartenbetriebs der neue Arbeitgeber der Kündigung, so sei die Kündigung mangels Kündigungsberechtigung der Beklagten unzulässig.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 01. August 2011, zugegangen am 01. August 2011, mit sofortiger Wirkung sowie hilfsweise mit einer sozialen Auslauffrist von 7 Monaten zum Monatsende beendet werden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, der Weiterbeschäftigungsbedarf für die Klägerin sei weggefallen. Dazu hat sie behauptet, nach Übertragung des Kindertagesstättenbetriebs für die Klägerin keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr zu haben. Sie könne eine Beschäftigung der Klägerin als Leiterin der Kindertagesstätte A beim E nicht durchsetzen, da die Leitungsposition in A mit einer Mitarbeiterin des E besetzt sei. Die Kündigung sei auch als Druckkündigung gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage mit Urteil vom 27. Oktober 2011 - 5/9 Ca 1688/11 - stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass kein wichtiger Grund die Kündigung rechtfertige. Die Stelle der Klägerin als Leiterin der Kindertagesstätte A sei nicht weggefallen; nach dem Personalgestellungsvertrag habe die Beklagte die Möglichkeit der Personalgestellung. Jedenfalls sei es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Wegfall des Arbeitsplatzes zu berufen. Verhaltens- oder personenbedingte Gründe gebe es nicht. Die Kündigung sei nicht als Druckkündigung aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt, weil die Beklagte nicht dargelegt habe, sich schützend vor die Klägerin gestellt zu haben.

Das Urteil ist der Beklagten am 15. Dezember 2011 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil ist am 12. Januar 2011 und ihre Berufungsbegründung nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 15. März 2012 am 14. März 2012 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie sei tatsächlich und rechtlich an der Weiterbeschäftigung der Klägerin dadurch gehindert, dass die Leitungsposition in der Kindertagesstätte A durch eine Mitarbeiterin des E besetzt worden ist. Der Arbeitsplatz sei bei ihr weggefallen. Weil dies auf einer freien unternehmerischen Entscheidung beruhe, sei sie nicht durch Treu und Glauben gehindert, sich auf den Wegfall des Arbeitsplatzes zu berufen. Vor Ausspruch der Kündigung habe es keines weiteren Schlichtungsversuchs bedurft, weil die Klägerin sich den Gesprächen über eine Konfliktlösung entzogen habe und die den Druck ausübenden Mitarbeiterinnen zu erkennen gegeben hätten, dass für sie andere Lösungsmöglichkeiten nicht in Betracht kämen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. Oktober 2011 - 5/9 Ca 1688/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil. Sie vertritt die Ansicht, dass die Beklagte über den 1.1.2011 hinaus ihre Arbeitgeberin sei. Sollte die Übernahme des Betriebs durch den E als Betriebsübergang anzusehen sein, so sei die Kündigung unzulässig.

Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze vom 14. März 2012 (Bl. 229 - 245 d. A.), vom 22. März 2012 (Bl. 250 - 254 d. A.), vom 29. Oktober 2012 (Bl. 265 f. d. A.) und vom 5. November 2012 (Bl. 277 f. d. A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 6. November 2012 (Bl. 273 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 3. Dezember 2009 - 9 Ca 1162/09 - ist zulässig. Das Rechtsmittel ist wegen des Bestehens einer Bestandsstreitigkeit und nach dem Wert des Beschwerdegegenstands statthaft (§§ 64 Abs. 2 b und c, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

II. Die Berufung ist begründet. Die Klage ist unbegründet, weil zum Zeitpunkt der Kündigung zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestand. Das Arbeitsverhältnis war bereits am 1.1.2011 und damit vor der Kündigung aufgrund Betriebsteilübergangs auf den E übergegangen.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, setzt ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Die stattgebende Entscheidung über einen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG umfasst zugleich die Feststellung, dass noch zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis existiert (BAG 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - BAGE 81, 111 = AP ZPO § 519 Nr. 48).

Diese Rechtsprechung ist im Falle des Betriebsübergangs ebenfalls anwendbar. Die Kündigung eines Betriebsveräußerers nach Betriebsübergang geht zwar mangels bestehenden Arbeitsverhältnisses ins Leere, eine gleichwohl erhobene Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ist aber unbegründet. Fehlt es am Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der Kündigung, kann die Klageabweisung in einem Prozess gegen den Betriebsveräußerer allein damit begründet werden, es habe kein Arbeitsverhältnis (mehr) bestanden (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45, zu I 1 b aa der Gründe; BAG 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7 zu II 2 der Gründe; BAG 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207, zu I 2 der Gründe). Auf eine "Kündigungsbefugnis" des Veräußerers kommt es nicht an.

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Klage unbegründet, denn zum Zeitpunkt der Kündigung bestand kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis ist aufgrund des Betriebsteilübergangs mit Wirkung zum 1. Januar 2011 auf den E übergegangen. Die Übernahme der Kindertagesstätte A stellt einen Betriebsteilübergang i. S. v. § 613a BGB dar. Der Betriebsteilübergang hat ungeachtet der Vereinbarungen im Betreibervertrag und Personalgestellungsvertrag zum Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin geführt. Damit ist die Klage unbegründet, auch wenn der Klägerin noch das Widerspruchsrecht zustehen sollte.

a) Die Übernahme des Betriebs der Kindertagesstätte A stellt einen Betriebsteilübergang im Sinne von § 613a BGB dar.

aa) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt.

 (1) Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 13 - 18, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 32 - 35, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 10.Mai 2012 - 8 AZR 434/11 -, Rn. 24, NZA 2012, 1161).

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, aaO; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 15, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 36, 37, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - Rn. 22, BAGE 111, 283 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27). Im Fall einer Auftragsneuvergabe ist die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 -, Rn. 21, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 17, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 649).

Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Rn. 34 mwN, BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). So spricht eine Änderung des Betriebszwecks gegen eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung des Betriebs und damit gegen die für einen Betriebsübergang erforderliche Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit (vgl. BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 331/05 - AP BGB § 613a Nr. 313). Ein Betriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2; BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 402 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 123).

 (2) Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit (BAG 10.Mai 2012 - 8 AZR 434/11 -, Rn. 24, NZA 2012, 1161). Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (vgl. BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue „Inhaber“ den Betrieb gar nicht führt (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - Rn. 29, 33, BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177). Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 42, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339). Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH, wonach der Zeitpunkt des Übergangs dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 36, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1). Nicht erforderlich ist es dabei, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Unschädlich ist es daher, wenn der Gewinn an einen anderen abgeführt wird (vgl. BAG 20. März 2003 - 8 AZR 312/00 - aaO; 12. November 1998 - 8 AZR 282/07 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 90, 163 = AP BGB § 613a Nr. 186 = EzA BGB § 613a Nr. 170).

 (3) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich (BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 -, Rn. 33, DB 2012, 2584). Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 23, AP BGB § 613a Nr. 402 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 123). Beim bisherigen Betriebsinhaber musste also eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit vorhanden sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 23, aaO). Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen keine andersartigen Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (vgl. BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59), wobei der übertragene Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren muss. Vielmehr genügt es, dass der Betriebs(teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die Kindertagesstätte A als Betriebsteil des Kindertagesstättenbetriebs auf den E übergegangen ist.

 (1) Bei der Kindertagesstätte A, die von der Gemeinde unterhalten worden ist, handelt es sich um eine wirtschaftliche Einheit. Deren Teilzweck war und ist darauf gerichtet, Kinder aus dem Einzugsgebiet der Kindertagesstätte A aufzunehmen und zu betreuen. Dass in der Kindertagesstätte A kein andersartiger Zweck als in den übrigen Kindertagesstätten verfolgt wird, ist unschädlich.

Um die Betreuungsleistung erbringen zu können, unterhielt die Beklagte eine Organisation, welche diesem Betriebszweck diente. Wesentlicher Faktor war das Personal, nämlich die Leiterin der Kindertagesstätte und die vier Erzieherinnen, welche die Kinder betreuten. Allerdings was die Klägerin, die Leiterin der Kindertagesstätte, schon seit August 2009 nicht mehr tätig. Weiter gehörten zu der wirtschaftlichen Einheit die zur Durchführung dieses Zwecks erforderlichen materiellen Betriebsmittel, wie die Grundstücke, Gebäude, Einrichtungsgegenstände (Möbel und technische Anlagen) sowie die Spiel- und Lehrmittel.

 (2) Der E hat die wirtschaftliche Einheit „Kindertagesstätte A “ unter Wahrung ihrer Identität übernommen.

 (a) Der E hat einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen, was im Rahmen der Gesamtwürdigung ein gewichtiges Indiz für einen Betriebsübergang darstellt.

Er hat alle Arbeitnehmer, die am Stichtag 31.12.2010 im Kindergartenbetrieb tatsächlich beschäftigt waren, weiterbeschäftigt (§ 6 Abs. 4 des Betreibervertrags). In der Kindertagesstätte A waren am 31. Dezember 2010 4 Erzieherinnen tatsächlich tätig. Diese setzt der E weiterhin in der Kindertagessstätte A ein. Er nutzt so nicht nur das Know-how der Erzieherinnen, sondern auch das spezifische Fachwissen und die Kontakte sowie das Vertrauensverhältnis der Erzieherinnen zu den Kindern und deren Eltern. Dadurch ist der Kindergarten funktionsfähig geblieben. Dass es dem E auf den Erhalt der Funktionsfähigkeit ankam, zeigt der Umstand, dass er sich darüber hinaus verpflichtet hat, den bis zum Stichtag befristet beschäftigten Mitarbeiterinnen außer im Falle der offensichtlichen Ungeeignetheit und nach Rücksprache mit der jeweiligen Einrichtungsleitung die Weiterbeschäftigung anzubieten (§ 6 Abs. 5 des Betreibervertrags).

Dem Betriebsübergang steht nicht entgegen, dass ein Arbeitgeberwechsel nach dem Betreiber- und dem Personalgestellungsvertrag nicht stattfinden sollte (§ 6 Abs. 4 des Betreibervertrags; § 1 Abs. 2 des Personalgestellungsvertrags). Entscheidend für einen Betriebsübergang ist die Frage, ob die Betriebsmittel dem neuen Betriebsinhaber tatsächlich zur Verfügung stehen. Das gilt für das Personal ebenso wie für materielle Betriebsmittel. So kommt es bei materiellen Betriebsmitteln nicht darauf an, ob der Betriebsübernehmer Eigentum an den Betriebsmitteln erwirbt; es genügt, dass der Betriebsübernehmer diese auf Grund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung seiner Betriebszwecke einsetzen kann, wobei die Nutzungsvereinbarung als Pacht, Nießbrauch oder als untypischer Vertrag ausgestaltet sein kann (BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - BAGE 87, 296 = AP BGB § 613a Nr. 171 = EzA BGB § 613a Nr. 160; EuGH 20. November 2003 - Rs C-340/01 - [Carlito Abler] AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13). Entsprechend muss es beim Personal ausreichen, dass der Betriebsübernehmer dieses einsetzen kann. Es genügt daher, dass ihm hinsichtlich des Personals das Weisungsrecht zusteht. Das ist hier der Fall. Die Mitarbeiter sollten nach dem Betreibervertrag dauerhaft dem E zur Arbeitsleistung gestellt werden; der E sollte das fachliche Weisungsrecht erhalten. Letztlich kommt es darauf auch nicht an, denn der ganz überwiegende Teil der Erzieherinnen der Kindertagesstätte A hat mit Wirkung zum 1. Januar 2011 einen Arbeitsvertrag mit dem E geschlossen und wird in der Kindertagesstätte A weiterhin eingesetzt.

 (b) Der E betreibt die Kindertagesstätte A in denselben Gebäuden wie zuvor. Er nutzt damit die materiellen Betriebsmittel weiter, wie das Grundstück, das Gebäude, die Einrichtungsgegenstände sowie die Spiel- und Lehrmittel (vgl. auch § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 2 des Betreibervertrags).

 (c) Der E hat den Betrieb ohne Unterbrechung fortgeführt. Die Art des Betriebs und die Organisation der wirtschaftlichen Einheit haben sich nicht geändert. Es handelt sich nach wie vor um eine Kindertagesstätte mit 3 Gruppen. Eine Änderung des Betreuungskonzepts ist nicht ersichtlich.

 (3) Der E ist seit dem 1. Januar 2011 verantwortlicher Inhaber des Kindergartenbetriebs.

 (a) Der E führt die Kindertagesstätte seit 1. Januar 2011 im eigenen Namen und tritt nach außen als Betriebsinhaber auf. Er führt die Kindertagesstätte in eigener Zuständigkeit (§ 1 Abs. 1 des Betreibervertrags). Er hatte für die Einrichtung eine auf ihn lautende Betriebserlaubnis zu beantragen (§ 2 Abs. 1 S. 4 des Betreibervertrags). Er trägt die Lasten und Abgaben für die Betriebsgrundstücke und ist für die Erhaltung und Instandsetzung verantwortlich (§ 3 Abs. 1, 2 und 4 des Betreibervertrags). Er muss die erforderlichen Versicherungen im eigenen Namen abschließen (§ 3 Abs. 2 des Betreibervertrags) und die erforderlichen Anträge für alle Zuwendungen von Bund, Land und Kreis stellen (§ 7 Abs. 4 Satz 2 des Betreibervertrags). Er ist Vertragspartner der Eltern; er trifft die Entscheidung über die Aufnahme von Kindern (vgl. § 6 Abs. 1 des Betreibervertrags) und erhält, wie sich aus § 7 Abs. 2, 4 des Betreibervertrags ergibt, die Elterngebühren.

 (b) Der Betriebsübergang scheitert nicht daran, dass die Beklagte gemäß § 6 Abs. 3 des Betreibervertrags in dem Ausschuss vertreten ist, der sich mit wesentlichen Angelegenheiten des Kindergartenbetriebs befasst. Der Ausschuss hat nur beratende Funktion. Die Entscheidungsbefugnis liegt bei den Gremien des E.

 (c) Dem Betriebsübergang steht auch nicht entgegen, dass die Gemeinde über eine Veränderung von Betriebsart und Betreuungsumfang in den einzelnen Einrichtungen, über das Einzugsgebiet der jeweiligen Kindertagesstätten und über die Höhe der Elternbeiträge für die Betreuung bestimmen konnte. Der E ist damit in seiner Betriebsführung zwar nicht völlig frei ist, sondern unterliegt hinsichtlich der grundsätzlichen Fragen vertraglichen Bindungen. Das hindert aber nicht die Betriebsinhaberschaft des E.

 (d) Es ist auch unschädlich, dass die Beklagte gemäß § 7 Abs. 4 des Betreibervertrags die Betriebskosten unter Abzug der Elternbeiträge und eventueller Landes- und Kreiszuschüsse und sonstiger die Betriebskosten senkenden finanziellen Zuwendungen in voller Höhe des Restbetrages trägt. Es ist nicht erforderlich, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt.

Mit der Kostendeckungszusage sind weitere vertragliche Bindungen des E verbunden. Er muss bauliche Maßnahmen, größere Reparaturen oder notwendige Neuanschaffungen, die eine Größenordnung von 7.500 Euro überschreiten, mit der Gemeinde abstimmen (§ 3 Abs. 4 Betreibervertrag). Die Entscheidung, ob über den Personalschlüssel hinausgehendes Personal zur Verfügung gestellt wird, entscheidet ebenfalls die Gemeinde (§ 6 Abs. 6 Betreibervertrag). Durch diese Regelungen ist der E zwar in seiner Entscheidungsbefugnis begrenzt; dennoch ist er der verantwortliche Betriebsinhaber, der den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber führt.

 (e) Ferner ist nicht erheblich, dass der E Mitarbeitern und Bevollmächtigten der Beklagten Zutritt zum Zwecke der Besichtigung der Bauwerke gewähren muss. Das Zutrittsrecht der Gemeinde schränkt die Betriebsführung als solche nicht ein.

 (4) Schließlich liegt ein Betriebsteilübergang „durch Rechtsgeschäft“ i.S.v. § 613a BGB vor.

Der Begriff „Rechtsgeschäft“ erfasst alle Fälle einer Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher und sonstiger rechtsgeschäftlicher Beziehungen (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 917/06 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82). Nicht erforderlich ist, dass ein Rechtsgeschäft unmittelbar zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber zustande kommt. Ein rechtsgeschäftlicher Übergang kann auch dann angenommen werden, wenn er durch eine Reihe von verschiedenen Rechtsgeschäften (vgl. BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 47, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95) bzw. durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit verschiedenen Dritten veranlasst wird (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 30, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

Die Möglichkeit zur Betriebsfortführung ist im Wesentlichen durch den Betreibervertrag und den Personalgestellungsvertrag vermittelt worden. Der E hat dadurch die Aufgabe übernommen, den Kindergartenbetrieb fortzuführen. Er hat das Recht erhalten, die materiellen Betriebsmittel zu nutzen. Es ist vereinbart worden, dass das gesamte in der Kindertagesstätte beschäftigte Personal gestellt wird und ihm das fachliche Weisungsrecht zusteht. Der überwiegende Teil der Arbeitnehmer der Kindertagesstätte A hat außerdem einen Arbeitsvertrag mit ihm geschlossen. Der Betriebsteil ist damit durch ein Bündel von Verträgen auf den E übergegangen.

b) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist infolge der Betriebsteilübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB am 1. Januar 2011 auf den E übergegangen. Dem stehen § 6 Abs. 4 Betreibervertrag und § 1 Abs. 2 Personalgestellungsvertrag nicht entgegen. Diese Regelungen sind wegen Verstoßes gegen bzw. wegen Umgehung von § 613a BGB unwirksam (§ 134 BGB).

aa) § 613a BGB schützt den Arbeitnehmer vor einem Verlust des Arbeitsplatzes. Das Arbeitsverhältnis geht auf den neuen Betriebsinhaber über, es sei denn, dass der Arbeitnehmer dem widerspricht. § 613a gewährt zudem Schutz vor einer Veränderung des Vertragsinhaltes ohne sachlichen Grund. § 613a BGB ist zwingend. Dieser Schutz darf nicht umgangen werden (BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - BAGE 130, 90 = AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108).

bb) § 6 Abs. 4 des Betreibervertrags und § 1 Abs. 2 des Personalgestellungsvertrags weichen von § 613a BGB zuungunsten der Arbeitnehmer ab. Danach sollen die Arbeitsverhältnisse bei der Beklagten verbleiben und die Arbeitnehmer dem E zur Arbeitsleistung gestellt werden. Die Arbeitnehmer haben also - anders als in § 613a BGB durch das Widerspruchsrecht gewährleistet - nicht die Wahl, mit welchem Arbeitgeber - Betriebserwerber oder Betriebsveräußerer - sie das Arbeitsverhältnis fortsetzen wollen. Nach § 6 Abs. 4 S. 3 des Betreibervertrags sollen die Mitarbeiter, die freiwillig in ein Arbeitsverhältnis zum E wechseln möchten, zwar das Einverständnis und die Unterstützung beider Vertragsteile erhalten. Damit ist aber eine Verschlechterung gegenüber § 613a BGB verbunden, weil anders als in § 613a BGB ein Vertragsschluss mit dem Betriebserwerber erzielt werden muss. Außerdem ist eine Umgehung des § 613a BGB darin zu sehen, dass die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses nicht gewahrt wird, wenn der Arbeitnehmer zum E wechselt (vgl. BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 -, Rn. 32, NZA 2012, 152; BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61; 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - BAGE 115, 340 = AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40). Es ist nicht ersichtlich, dass bei einem Wechsel zum E die Anforderungen des § 613a Abs. 1 Satz 2, 3 BGB erfüllt sind. Die Bedingungen, zu denen ein Vertrag mit dem E zustande kommt, sind nicht entsprechend § 613a Abs. 1 BGB festgelegt. Die Beschäftigung des vom E (neu) eingestellten Personals erfolgt auf der Grundlage und nach Maßgabe der beim E geltenden Richtlinien und Verträge (§ 6 Abs. 5 Satz 1 des Betreibervertrags). Die Regelungen des § 2 des Personalgestellungsvertrags gelten nur für die Dauer der Gestellung und nur im Verhältnis zur Beklagten.

cc) Etwas anderes folgt nicht aus § 4 Abs. 3 TVöD. Durch die Regelung der Personalgestellung werden die gesetzlichen Regelungen zum Betriebsübergang nicht berührt (§ 4 Abs. 4 S. 2 TVöD).

c) Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin bereits am 1. Januar 2011 auf den E übergegangen ist, besteht seither zwischen der Klägerin und der Beklagten kein Arbeitsverhältnis. Da ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraussetzt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht, ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Eine andere Entscheidung ist auch dann nicht geboten, wenn das Widerspruchsrecht noch besteht. Solange das Widerspruchsrecht nicht wirksam ausgeübt ist, steht der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebserwerber. Da die Klägerin mangels Ausübung des Widerspruchsrechts in einem Arbeitsverhältnis zum E steht, ist die Klage (derzeit) unbegründet.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.