Höherer Stundensatz ist günstiger höheres Monatseinkommen

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des ArbG Berlin vom 27.08.2012 - 18 Ca 4067/12 - teilweise geändert.

2. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen T. AG mit Stand 24.06.2007 kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung, soweit sie günstiger sind als die tarifvertraglichen Regelungen der Beklagten.

3. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers beträgt 34 Stunden.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 582,11 € brutto (fünfhundertzweiundachtzig 11/100) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 3.677,37 € seit dem 01.01. bis 16.05.2012 und auf 582,11 € seit dem 17.05.2012 zu zahlen.

5. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

6. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 30,43 % und die Beklagte zu 69,57 % zu tragen.

7. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist seit 1982 Mitglied der Gewerkschaft ver.di bzw. der DPAG als deren Rechtsvorgängerin. Am 01.09.1986 trat er als Arbeiter in die Dienste einer Rechtsvorgängerin der Beklagten. In seinem Arbeitsvertrag vom 01.02.1991 (Abl. Bl. 23 GA) hieß es:

 „Für das Arbeitsverhältnis gelten die für das in Art. 3 des Einigungsvertrages genannte Gebiet vereinbarten Bestimmungen des Tarifvertrages für die Angestellten/Arbeiter*) der Deutschen Bundespost T. (TV Ang. (Ost) bzw. TV Arb (Ost)) und der sonstigen für das genannte Gebiet vereinbarten Tarifverträge für die Angestellten/Arbeiter*) der Deutschen Bundespost T. in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Vertragsparteien vereinbart.“

Zum 01.01.1995 wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers gemäß § 21 Abs. 1 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost (PostPersRG) auf die Deutsche T. AG (DT AG) übergeleitet, die mit ver.di u. a. einen Manteltarifvertrag (Abl. Bl. 256 - 275 GA) und einen Entgeltrahmentarifvertrag (Abl. Bl. 686 - 707 GA) schloss. Am 25.06.2007 ging das Arbeitsverhältnis sodann auf die Beklagte als einer Servicegesellschaft der DT AG über, worüber der Kläger mit Schreiben vom 17.07.2007 (Abl. Bl. 24 - 31 GA) unterrichtet wurde. Unter dem Datum des Betriebsübergangs schloss die Beklagte mit ver.di den MTV DTTS (Abl. Bl. 241 - 255 GA) und den ERTV DTTS (Abl. Bl. 143 - 159 GA), die von den Tarifverträgen der DT AG u. a. bei der Arbeitszeit und dem Entgelt abweichen.

Während der Kläger 2007 bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden ein Einkommen von 40.911,80 € erzielte, belief sich sein Zielentgelt bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden für die Jahre 2011 bis 2013 auf 43.753 €, 44.760 € bzw. 45.700 €.

Mit Schreiben vom 13.11.2011 (Abl. Bl. 63 GA) forderte der Kläger die Beklagte unter Bezugnahme auf eine Reihe von Urteilen des Bundesarbeitsgerichts vom 06.07.2011 auf, auf sein Arbeitsverhältnis wieder die Tarifverträge der DT AG anzuwenden, soweit diese günstiger als die tarifvertraglichen Regelungen der Beklagten seien, insbesondere ihn wieder in der 34-Stunden-Woche zu beschäftigen und die in den letzten sechs Monaten erbrachte Arbeitszeitdifferenz seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben.

Das Arbeitsgericht Berlin hat die nach Ablehnung der Beklagten erhobene Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe ein ihm etwa zustehendes Recht auf Anwendung der Tarifverträge der DT AG (Stand 24.06.2007) verwirkt. Jedenfalls nach Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren seien keine erhöhten Anforderungen mehr an das sog. Umstandsmoment zu stellen. Der Kläger sei nicht nur über einen Zeitraum von mehr als vier Jahren nach dem Betriebsübergang und Erhalt des Unterrichtungsschreibens der Beklagten untätig geblieben, sondern habe das Arbeitsverhältnis auf der Basis der Haustarifverträge der Beklagten auch fortwährend aktiv gelebt. Dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft unterrichtet habe, stehe nicht entgegen, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass sie ihn und seine Kollegen wissentlich getäuscht habe.

Gegen dieses ihm am 21.09.2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 22.10.2012, einem Montag, eingelegte und am 21.12.2012 nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist begründete Berufung des Klägers. Er tritt der Annahme einer Verwirkung mit dem Hinweis entgegen, dass gerechnet ab der höchstrichterlichen Klärung der Frage nach den anwendbaren Tarifverträgen weniger als sechs Monate bis zur Geltendmachung seiner Ansprüche vergangen seien. Auch habe er nicht den Eindruck erweckt, seine Rechte nicht mehr weiter verfolgen zu wollen. Vielmehr habe er schlicht die ihm zugewiesene Arbeit verrichtet und die angewiesenen Arbeitszeiten eingehalten. Auch gehe es nicht an, aus der Teilnahme an Fortbildungen während der Arbeitszeit auf eine aktive Inanspruchnahme zu schließen. Jedenfalls verdiene die Beklagte aufgrund ihrer fehlerhaften Unterrichtung keinen Vertrauensschutz. Zudem habe die Beklagte durch ihren Verband in dessen Schreiben vom 17.01.2008 (Abl. Bl. 570 GA) ihren tarifgebundenen Arbeitnehmern für den Fall, dass diese sich auf eine Weitergeltung der Tarifwerke der DT AG beriefen, gravierende Nachteile vor Augen geführt.

Der Günstigkeitsvergleich führe dazu, dass seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit weiterhin lediglich 34 Stunden betrage. Zugleich schulde ihm die Beklagte das Entgelt für 132 Stunden Mehrarbeit in der Zeit vom 16.05. bis 31.12.2011 bei einem Stundensatz von laufend 22,87 € nebst einem variablen Anteil von 1,75 €. Dazu komme ein Zuschlag von 25 %, den der Kläger zum Gegenstand einer am 05.04.2013 zugestellten Klagerweiterung gemacht hat.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen T. AG mit Tarifstand 24.06.2007 kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung fänden, soweit sie günstiger seien als die tarifvertraglichen Regelungen der Beklagten,

2. die Beklagte zu verpflichten, ihn mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden entsprechend dem Manteltarifvertrag der Deutschen T. AG (Tarifstand 24.06.2007) zu beschäftigen,

3. hilfsweise zu 2 festzustellen, dass seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit gem. § 11 Abs. 1 MTV der Deutschen T. AG (Tarifstand 24.06.2007) 34 Stunden betrage,

4. hilfsweise zu 5 die Beklagte zu verurteilen, für ihn ein Arbeitszeitkonto nach den Regelungen des TV Azk DT AG, Tarifstand 24.06.2007, ab dem 16.05.2011 zu führen mit der Maßgabe, dass alle Stunden, die eine arbeitstägliche Arbeitszeit von 6,8 Stunden überschritten, dem Arbeitszeitkonto als Mehrarbeitsstunden gutzuschreiben seien,

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Zeit vom 16.05.2011 bis 31.12.2011 einen weiteren Betrag in Höhe von 3.018,84 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2012 zu zahlen,

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 231 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.05.2012 zu zahlen,

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 828,21 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 770,46 € brutto seit dem 01.01.2012 sowie auf 57,75 € brutto seit dem 17.05.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, hält die Anträge bereits für unzulässig, stimmt der Klagerweiterung nicht zu und meint, dass bei einer auch nur geringfügig höheren tarifvertraglichen Vergütung für eine längere Arbeitszeit eine Günstigkeit der arbeitsvertraglichen Abrede zumindest zweifelhaft sei, was deren Anwendung ausschließe.

Für die Ermittlung einer Mehrarbeit könne aufgrund diverser tarifvertraglicher Vorgaben ohnehin nur eine Stunde pro Woche berücksichtigt werden. Zudem müssten Urlaubs-, Arbeitsunfähigkeits- und sonstige Freistellungszeiten berücksichtigt werden. Auch habe der Kläger als Betriebsratsmitglied tatsächlich überwiegend nicht „mehr“ gearbeitet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

1. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß § 222 Abs. 2 ZPO fristgemäß eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG entsprechend begründet worden.

2. Die Erweiterung des Zahlungsbegehrens um die Mehrarbeitszuschläge in der Berufungsinstanz ist gemäß § 533 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, weil sie den Streit über die zu zahlende Vergütung für den streitigen Zeitraum insgesamt einer Entscheidung zuführt. Auch kann sie auf Tatsachen gestützt werden, welche die Kammer ihrer Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die einwöchige Schriftsatzfrist des § 132 Abs. 1 Satz ZPO, die auch für eine Klagerweiterung gilt, ist durch die am 05.04.2013 bewirkte Zustellung gewahrt worden.

3. Die Berufung ist überwiegend begründet.

3.1 Dem Antrag auf Feststellung der Anwendung der Bestimmungen der Tarifverträge der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Stand vom 24.06.2007 kraft einzelvertraglicher Bezugnahme, soweit diese günstiger sind als die tarifvertraglichen Regelungen der Beklagten, war stattzugeben.

3.1.1 Der Antrag ist trotz seiner gegenwartsbezogenen Fassung für das Gericht und die Beklagte erkennbar dahin zu verstehen, dass der Kläger damit die eingeschränkte Anwendbarkeit der benannten Tarifverträge für die Zeit ab seiner Geltendmachung der sich daraus ergebenden Ansprüche festgestellt wissen will (§ 133 BGB analog).

3.1.2 Ein solcher Antrag ist zulässig.

3.1.2.1 Der Antrag ist hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger ist nicht gehalten, diejenigen Regelungsbereiche der Tarifverträge der DT AG zu benennen, die günstiger i.S.d. § 4 Abs. 3 TVG sind als die nunmehr gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG normativ geltenden Haustarifverträge der Beklagten (vgl. BAG, Urt. vom 06.07.2011 - 4 AZR 496/09 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 90 R 19).

3.1.2.2 Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ergibt sich gemäß § 256 Abs. 2 ZPO daraus, dass der Kläger mit seinem Feststellungsantrag den seinem Zahlungsantrag zugrunde liegenden Anspruch als eines Teils seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten über den davon erfassten Zeitraum hinaus einer rechtskraftfähigen richterlichen Entscheidung zugeführt wissen will. Zudem hat sich die Beklagte berühmt, dass der Kläger aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf das bis zum Betriebsübergang geltende Tarifrecht aufgrund Verwirkung keinerlei Rechte mehr herleiten könne.

3.1.3 Der Antrag ist begründet.

3.1.3.1 Die Tarifverträge der DT AG sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Regelungsbestand vom 24.06.2007, dem Tag vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte, anzuwenden. Dies ergibt eine ergänzende Auslegung der Bezugnahmeklausel gemäß § 157 BGB, bei der es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede i.S.d. früherer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt, die aus Gründen des Vertrauensschutzes auf Verträge aus der Zeit vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 weiterhin zugrunde zu legen ist (dazu BAG, Urt. vom 18.11.2009 - 4 AZR 514/08 - BAGE 132, 261 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 R 18 ff.). Eine solche Klausel kann weder als Tarifwechselklausel verstanden werden, noch kommt ihr ein konzernweiter Wirkungskreis zu (BAG, Urt. vom 06.07.2011 - 4 AZR 706/09 - BAGE 138, 269 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 92 R 37 ff.).

3.1.3.2 Die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Regelungen über Arbeitszeit und Entgelt sind derzeit noch günstiger für den Kläger als die sich insoweit aus MTV und ERTV der Beklagten ergebenden Regelungen.

3.1.3.2.1 Gemäß § 4 Abs. 3 TVG sind vom Tarifvertrag abweichende Abmachungen nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. Bei dem danach vorzunehmenden Günstigkeitsvergleich sind nur solche sachlich zusammenhängenden Arbeitsbedingungen vergleichbar und deshalb zu berücksichtigen, soweit nicht der Tarifvertrag wie auch der Einzelarbeitsvertrag Anhaltspunkte für ein abweichendes Vorgehen bieten (sog. Sachgruppenvergleich; BAG, Beschluss vom 20.04.1999 - 1 ABR 72/98 - BAGE 91, 210 = AP GG Art. 9 Nr. 89 zu B III 1 b aa d. Gr.).

3.1.3.2.2 Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Arbeitsvertrag und ihren Haustarifverträgen konnte deshalb entgegen der Ansicht der Beklagten kein Gesamtvergleich des früheren mit dem jetzigen Tarifwerk vorgenommen werden. Andererseits konnte auch dem Kläger nicht darin gefolgt werden, Arbeitszeit und Entgelt isoliert zu betrachten. Vielmehr stehen Arbeitszeit und Entgelt als aufeinander bezogene Leistungsgrößen in einem sachlichen Zusammenhang zueinander, was sich sogar an dem vom Kläger zur Stützung seiner Auffassung verwendeten Begriff „Vollzeitvergütung“ zeigt. Dabei stellte es jedoch einen auf Homonymie beruhenden Fehlschluss (quaternio terminorum) dar, eine Vergütung für 38 Wochenstunden mit einer solchen für 34 Wochenstunden gleichzusetzen, nur weil diese jeweils für Vollzeittätigkeit geschuldet wird. Vielmehr ist zur Herstellung einer übereinstimmenden Vergleichsgrundlage das jeweilige Monatsentgelt der dafür zu erbringenden Arbeitszeit in der Weise gegenüberzustellen, dass der jeweilige Stundensatz berechnet wird. Daran zeigt sich die Wertigkeit der geschuldeten Arbeitszeit. Damit ist zugleich die Auffassung der Beklagten widerlegt, bei einer auch nur geringfügig höheren tarifvertraglichen Vergütung für eine längere Arbeitszeit sei eine Günstigkeit der arbeitsvertraglichen Abrede zumindest zweifelhaft.

3.1.3.2.3 Für den Günstigkeitsvergleich ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem sich Tarifvertrag und einzelvertragliche Abrede erstmals gegenüberstehen. Es muss von vornherein feststehen, dass sich die getroffene Abrede zugunsten des Arbeitnehmers auswirkt (BAG, Versäumnisurteil vom 12.04.1972 - 4 AZR 211/71 - BAGE 24, 228 = AP TVG § 4 Günstigkeitsprinzip Nr. 13). Verändern sich die zu vergleichenden Regelungen, so ist der Günstigkeitsvergleich erneut anzustellen. Dies ist auch dann geboten, wenn sich bei Anwendung einer als solcher unverändert gebliebenen tarifvertraglichen Regelung Veränderungen des Leistungsumfangs ergeben.

3.1.3.2.4 Die aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme bis 24.06.2007 bestehende Entgeltregelung in der 34 Stundenwoche ist für den Kläger auch derzeit noch günstiger als sein von den Parteien übereinstimmend für 2013 als erreichbar angesetztes Zielentgelt.

3.1.3.2.4.1 In 2007 stand dem Kläger ein Monatsentgelt in Höhe von 3.135 € nebst einer Funktionszulage von 60,46 € zu. Außerdem war ihm gemäß § 3 Abs. 2 ERTV DT AG ein Leistungsentgelt von

1.331,88                 

1.234,40                 

2.566,28          €      

zu zahlen. Damit belief sich sein durchschnittliches Monatsentgelt auf

3.135,00                 

60,46           

 213,86            = 2.566,28 : 12

3.409,32          €.   

Zur Berechnung des Stundenentgelts war gemäß § 7 Abs. 5 ERTV DT AG das Monatsentgelt durch die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach § 11 MTV DT AG und den Faktor 4,348 zu teilen, woraus sich ein Betrag von (3409,32 : 34 : 4,348 =) 23,06 € ergab.

3.1.3.2.4.2 Auf der Grundlage des für 2013 vereinbarten Jahreszielentgelts von 45.700 € errechnete sich dagegen bloß ein Stundensatz von (45.700 : 12 : 38 : 4,348 =) 23,05 €.

3.1.3.3 Die Parteien haben die Bezugnahme aus dem Arbeitsvertrag vom 01.02.1991 nicht durch konkludente Erklärungen aufgehoben. Dass sie das Arbeitsverhältnis des Klägers nach dessen Übergang auf die Beklagte mehrere Jahre lang gemäß deren Haustarifverträgen abgewickelt haben, stellte als bloßer Normenvollzug vom jeweiligen Empfängerhorizont aus keine auf eine Vertragsänderung gerichtete rechtsgeschäftliche Erklärung dar (§ 133 BGB). Vielmehr war die Beklagte davon ausgegangen, dass sich die Rechtslage bereits mit dem Betriebsübergang verändert hatte, weshalb sie den Kläger mit ihrem Schreiben vom 17.07.2007 entsprechend unterrichtet hat.

3.1.3.4 Dem Kläger ist es auch nicht gemäß § 242 BGB wegen Verwirkung versagt, sich auf die noch immer für ihn günstigere arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die tarifvertraglichen Regelungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu berufen.

3.1.3.4.1 Es konnte dahinstehen, ob in einer Bezugnahmeklausel überhaupt eine der Verwirkung zugängliche Rechtsposition gesehen werden kann. Dagegen spricht, dass es sich dabei um einen Teil der vertraglichen Grundlage des Arbeitsverhältnisses und nicht um einen Anspruch oder eine sonstige Berechtigung daraus handelt.

3.1.3.4.2 Jedenfalls fehlte es am sog. Umstandsmoment für eine Verwirkung. Die Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten allein führt noch nicht zur Verwirkung. Aber auch in der widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses kann kein Vertrauen begründendes Verhalten gesehen werden, wenn damit vom Arbeitnehmer lediglich vollzogen wird, was ihm vom Arbeitgeber als geltende Rechtslage dargestellt worden war (BAG, Urt. vom 22.02.2012 - 4 AZR 579/10 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 110 R 47). So verhielt es sich im vorliegenden Fall. Daran änderte trotz der Wechselwirkung zwischen Zeit- und Umstandsmoment nichts, dass der Kläger erst mehr als vier Jahre nach dem Betriebsübergang geltend gemacht hat, sich aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel in einer teilweise günstigeren Rechtsposition als nach dem Tarifwerk der Beklagten zu befinden (ebenso für einen vergleichbaren Fall: LAG Düsseldorf, Urt. vom 20.09.2012 - 5 Sa 1256/12 - juris zu II. 3.2 d. Gr.).

3.1.3.4.3 Schließlich war nicht erkennbar, dass der Beklagten die Beachtung der teilweise günstigeren arbeitsvertraglichen Position des Klägers unzumutbar ist. Für in der Vergangenheit entstandene Ansprüche ist sie durch die Ausschlussfrist in § 31 MTV DTTS geschützt. Für die Zukunft ist bereits ab dem nächsten Jahr damit zu rechnen, dass die Bezugnahme auf das alte Tarifrecht für den Kläger nicht mehr günstiger sein wird, weil er schon jetzt auf lediglich 1 Cent mehr pro Arbeitsstunde kommt.

3.2 Dem aufgrund der klarstellenden Erklärung im Verhandlungstermin auf Feststellung des Umfangs der geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit und nicht auf Beschäftigung in einem bestimmten zeitlichen Umfang gerichteten Begehren des Klägers, dass dieser mit seinen Anträgen zu 2 und 3 zum Ausdruck gebracht hat, war ebenfalls zu entsprechen.

3.2.1 Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ergibt sich aus § 256 Abs. 1 ZPO. Der Umfang der zu leistenden Arbeitszeit ist Teil des Arbeitsverhältnisses.

3.2.2 Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers beträgt derzeit noch 34 Stunden. Dies beruht auf der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf § 11 Abs. 1 MTV DT AG, die sich aufgrund des höheren Stundensatzes als günstiger i. Satz v. § 4 Abs. 3 TVG darstellt. Daran ändert nichts, dass der Kläger dadurch gegenüber der in § 11 Abs. 1 MTV DTTS vorgesehenen Arbeitszeit von 38 Wochenstunden insgesamt ein geringeres Monatseinkommen erzielt. Entscheidend ist vielmehr, dass der Umfang seiner Arbeitspflicht geringer ist. Dass daraus resultierende geringere Gesamteinkommen liegt in der Natur der Sache, wie es sich ja auch im Falle einer auf Verlangen des Arbeitnehmers gemäß § 8 Abs. 1 TzBfG vereinbarten Verringerung der Arbeitszeit ergibt.

3.3 Für die Zeit vom 16.05. bis 31.12.2011 steht dem Kläger lediglich noch restliches Arbeitsentgelt in Höhe von 582,11 € als einem Bruttobetrag zu.

3.3.1 Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden und einem Monatsentgelt von 3.195,46 € nebst einem jährlichen Leistungsentgelt von 2.566,28 € belief sich das Jahresentgelt des Klägers auf

3.195,46 x 12 =          38.345,52

2.566,28

40.911,80 €.

3.3.2 Weiterhin stand dem Kläger Vergütung für 3,5 Wochenstunden Mehrarbeit zu.

3.3.2.1 Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 MTV DTTS ist Mehrarbeit die über die für den Arbeitnehmer betrieblich festgelegte wöchentliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit ausschließlich der Pausen, soweit sie angeordnet war. Zwar war für den Kläger eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden festgelegt. Da dies jedoch auf einer Verkennung der Rechtslage beruhte, ist es der Beklagten analog § 162 Abs. 1 BGB versagt, sich darauf zu berufen. Stattdessen war davon auszugehen, dass als wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden festzulegen gewesen waren.

3.3.2.2 Von der sich ergebenden Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit hatten gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 MTV DTTS ebenso wie nach der gleichlautenden Norm in § 13 Abs. 4 MTV DT AG bis zu 30 Minuten unberücksichtigt zu bleiben.

3.3.2.3 Eine weitere Stunde war entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gemäß § 5 Abs. 8 UAbs. 1 TV AzK herauszubuchen. Dadurch, dass die Beklagte für den Kläger in Anwendung des MTV DTTS eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden festgelegt hat, ist der Kläger nicht aus der Wochenarbeitszeitverkürzung herausgenommen worden.

3.3.2.4 Auch der Umstand, dass nach Darstellung der Beklagten in dem Entgeltwert für 34 Stunden ein Teillohnausgleich in Höhe von 1,5 Stunden wöchentlich eingepreist worden war, führte nicht dazu, die Arbeitsleistung des Klägers in diesem zeitlichen Umfang als durch das Entgelt für 34 Wochenstunden vergütet anzusehen.

3.3.2.5 Schließlich war es unerheblich, dass in die feste wöchentliche Arbeitszeit des Klägers Zeiten von Urlaub, Arbeitsunfähigkeit und Betriebsratstätigkeit gefallen waren, da auch diese gemäß §§ 21 Abs. 3 und 5 lit. a, 24 Abs. 16 lit. a MTV DTTS zu vergüten sind bzw. gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG eine Arbeitsbefreiung ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu erfolgen hat.

3.3.2.6 Für die ersten acht Mehrarbeitstunden je Woche war gemäß § 20 Abs. 1 lit. a MTV DTTS ein Zuschlag von 25 v. H. zu zahlen.

3.3.2.7 Nach alledem errechnete sich für 33 Wochen im Zeitraum vom 16.05. bis 31.12.2011 ein Anspruch des Klägers auf Mehrarbeitsvergütung in Höhe von (33 x 3,5 x 23,06 x 125 % =) 3.329,29 €.

3.3.3 Der sich ergebende Anspruch des Klägers auf Zahlung von

40.911,80               

 3.329,29                

44.241,09        €   

war durch Zahlung in Höhe von 43.658,98 € gemäß § 362 Abs. 1 BGB teilweise erloschen. Es verblieb damit noch der zugesprochene Betrag von 582,11 €.

3.3.4 Dass die Beklagte für den Kläger ein Arbeitszeitkonto führt, stand ihrer Verurteilung zur Zahlung nicht entgegen. Eine zu geringe Vergütung geleisteter Arbeitsstunden ist im Hinblick auf ein Arbeitszeitkonto ohne Bedeutung (BAG, Urteil vom 22.02.2012 - 4 AZR 527/10 - EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 8 R 25).

3.3.5 Mit seinem Schreiben vom 13.11.2011 und seiner am 12.03.2012 eingereichten Klage hat der Kläger die zweistufige Ausschlussfrist des § 31 Abs. 1 UAbs. 1 und 4 MTV DTTS gewahrt. Dies gilt auch für den erst mit der Klagerweiterung bezifferten Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge. Dieser war von dem anfänglichen Verlangen einer Gutschrift der Arbeitszeitdifferenz auf dem Arbeitszeitkonto umfasst, das auch bereits Gegenstand der Klage gewesen ist. Außerdem hat der Kläger mit seiner Aufforderung, die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Normen der Tarifverträge der DT AG wieder auf sein Arbeitsverhältnis anzuwenden, soweit diese günstiger sind als die tarifvertraglichen Regelungen der Beklagten, und seinem entsprechendem Feststellungsantrag der Beklagten hinreichend deutlich gemacht, alle sich daraus für ihn ergebenden Vergütungsansprüche ab dem 16.05.2011 geltend zu machen. Bis zur Klärung dieser grundlegenden Frage hätte er deshalb von jeder Geltendmachung einer bezifferten Forderung absehen können, wie dies auch im Falle eines Kündigungsschutzprozesses für sich aus dessen Ausgang ergebende Ansprüche angenommen wird (dazu BAG, Urteil vom 19.09.2012 - 5 AZR 924/11 - NZA 2013, 156 R 22 ff.).

3.3.6 Verzugszinsen stehen dem Kläger gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1 und 2 ERTV DTTS ab 01.01. bzw. 17.05.2012 zu. Dabei hatte der zu verzinsende Betrag zunächst

40.911,80               

3.329,29          Mehrarbeitsvergütung

 40.563,72       bis Dezember 2011 gezahlt

3.677,37 €       betragen

./. 3.095,26      Zahlung 5/12

582,11 €          , die ab 17.05.2011 zu verzinsen sind.

4. Nebenentscheidungen

4.1 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Dabei ist der allgemeine Feststellungsantrag gemäß § 3 Ts. 1 ZPO mit 4.000 € bewertet worden. Dem Begehren nach Feststellung des Umfangs der geschuldeten Arbeitszeit konnte als negativem Feststellungsantrag hinsichtlich einer wiederkehrenden Leistung kein höherer Wert als einem Beschäftigungsantrag beigemessen werden, der mit einem Monatseinkommen bewertet zu werden pflegt (dazu BAG, Urteil vom 18.10.2000 - 2 AZR 465/99 - BAGE 96, 95 = AP KSchG § 9 1969 Nr. 39 zu III der Gründe). Unter Hinzurechnung der bezifferten Zahlungsanträge ergab sich daraus ein Gesamtstreitwert von

4.000,00                 

3.409,01          = 23,06 x 34 x 4,348

3.018,84                 

231,00        

770,46        

 57,75         

11.487,06        €.   

Obsiegt hat der Kläger in Höhe von

4.000,00                 

3.409,01                 

 582,11                   

7.991,12          : 11.487,06 = 69,57 %.

4.2 Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, weil der Rechtsfrage nach dem Günstigkeitsvergleich bei einer längeren Arbeitszeit zu einem geringeren Stundenentgelt grundsätzliche Bedeutung zukommt.