Keine Diskriminierung eines abgelehnten Bewerbers bei objektiver Ungeeignetheit

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 05.02.2014 (9 Ca 353/13) wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen. 

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten, ihm wegen einer altersbedingten Benachteiligung im Bewerbungsverfahren eine Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG zu zahlen.

Der Kläger wurde am … 1953 geboren. Er legte 1979 die erste juristische Staatsprüfung in Baden-Württemberg mit der Note „befriedigend“ ab. 1982 promovierte er an der Universität F. mit einer Arbeit zum Thema

„Wirtschaftliche Vereinigungsfreiheit und Vereinigungsfreiheit. Zur Kritik einer Überlastung des Art. 9 Abs. 1 GG“.

Die Universität bewertete die Leistungen des Klägers mit „cum laude“. 1983 absolvierte der Kläger die zweite juristische Staatsprüfung mit der Note „befriedigend“. Von April bis Dezember 1983 arbeitete er als Rechtsanwalt in F.. Vom 01.01.1984 bis zum 29.02.1988 war der Kläger Assistent der Geschäftsführung und Justiziar der S. Zeitung. (Zu den Zeugnissen der Rechtsanwälte Dres. F. & Kollegen, F. und der S. Zeitung wird auf die Anlagen B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28.11.2013, Prozessakte des Arbeitsgerichts (im Folgenden: Arb), Bl. 72 ff., verwiesen.). Seit 1988 arbeitet der Kläger als Einzelanwalt in R.. Er ist seit April 2008 Fachanwalt für Medizinrecht.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Ihre Gesellschafter sind zwei beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwälte. 2001 war die Beklagte an einem Revisionsverfahren beteiligt, dessen eine Partei in den Vorinstanzen vom Kläger vertreten worden war (BGH III ZR 217/01).

Am 13.06.2013 schrieb die Beklagte die Stelle eines Rechtsanwalts (m/w) aus. Die Stellenanzeige lautete wie folgt:

„Als Rechtsanwaltskanzlei beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe beraten und vertreten wir unseren namhaften Mandanten vor dem Bundesgerichtshof in gleichermaßen rechtlich anspruchsvollen wie wirtschaftlich bedeutenden Verfahren auf allen Gebieten des Zivil- und Wirtschaftsrechts. Zur Verstärkung unseres Teams suchen wir einen

Rechtsanwalt (m/w)

mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger

Unsere Tätigkeit erfordert hervorragende Rechtskenntnisse, eine wissenschaftlich vertiefte Vorgehensweise und die Fähigkeit, die Position unserer Mandanten schriftlich prägnant und überzeugend zu vertreten.

Wir bieten Ihnen die Möglichkeit, in einem angenehmen und kollegialen Betriebsklima auf höchstem Niveau an der Lösung rechtlicher Grundsatzfragen und der Fortbildung des Rechts mitzuarbeiten. Dazu stehen eine hervorragend ausgestattete Bibliothek sowie moderne IT-Arbeitsmittel zur Verfügung. Eine Fünf-Tage-Woche, die für uns seit jeher gelebte Selbstverständlichkeit ist, lässt persönliche Freiräume. Ihre Vergütung wird den gestellten hohen Anforderungen entsprechen.

Bewerbungen erbeten …“

Der Kläger bewarb sich am selben Tag per E-Mail um die ausgeschriebene Stelle. Im Anschreiben führte er aus:

"Sehr geehrte Herren Kollegen,

ich bewerbe mich auf Ihre Stellenanzeige. Ich bin seit 1988 hier in R. als Rechtsanwalt tätig, jedoch im Prinzip örtlich ungebunden. Ich habe, wie aus den beigeführten Bewerbungsunterlagen ersichtlich, zwei baden-württembergische Prädikatsexamen und bin darüber hinaus promoviert, was eine wissenschaftlich vertiefte Vorgehensweise belegt. Daraus und aus meiner langjährigen beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt folgen die geforderten hervorragenden Rechtskenntnisse und die gewünschte prägnante und überzeugende schriftliche Ausdrucksweise.

Sehr gute Englisch- und MS-Office-Kenntnisse sind selbstverständlich.

..."

Beifügt waren die Anlagen B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28.11.2013, Arb, Bl. 66 ff. (Lichtbild, Lebenslauf, Examens- und Promotionsurkunden, Urkunde der Zulassung als Rechtsanwalt, Zeugnisse der Rechtsanwälte Dr. F. & Kollegen sowie der S. Zeitung, Bescheinigung über die erfolgreiche Teilnahme an einem Fachanwaltslehrgang Medizinrecht und Abiturzeugnis).

Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 18.06.2013 mit, dass sie einer anderen Bewerbung den Vorzug gebe. Daraufhin faxte der Kläger der Beklagten am 05.07.2014, seine Bewerbung sei unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG behandelt worden. Das ergebe sich aus der Stellenanzeige, mit der deutlich gemacht worden sei, dass man jüngere Kollegen, nämlich Kollegen "mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger" suche. Er forderte eine angemessenen Entschädigung in Höhe eines durchschnittlichen Jahreseinkommens von 60.000,00 Euro. Die Beklagte wies die Forderung mit Schreiben vom 19.07. zurück. Die Bewerbung des Klägers sei wegen seiner unzureichenden fachlichen Qualifikation abgelehnt worden. Die Klagschrift ging am 05.08. beim Arbeitsgericht ein und wurde der Beklagten am 10.08.2013 zugestellt.

Der Kläger hat vorgetragen,

er sei wegen seines Alters diskriminiert worden, nachdem die Stellenanzeige der Beklagten einschränkend Rechtsanwälte "mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger" angesprochen habe. Wäre das Bewerbungsverfahren diskriminierungsfrei betrieben worden, hätte er die Stelle erhalten müssen, da er neben zwei Prädikatsexamen und einer Promotion auch über eine nahezu 30-jährige Berufserfahrung verfüge. Er habe beide Examen mit sieben Punkten abgeschlossen und liege damit im oberen Drittel bzw. im oberen Fünftel der erfolgreichen Teilnehmer. Es sei ausreichend gewesen, im Anschreiben anzugeben, er habe die von der Beklagten gewünschten Kenntnisse. Sofern weitere Angaben oder Unterlagen erforderlich gewesen wären, hätte die Beklagte ihn hierauf hinweisen müssen. Das sei nicht geschehen.

Er gehe von einer voraussichtlichen monatlichen Vergütung in Höhe von 5.000,00 Euro aus.

Im Übrigen bestreite er pauschal die Inhalte der Klagerwiderung mit Nichtwissen, soweit es sich um Sachvortrag aus dem internen Bereich der Beklagte handle.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Entschädigung nach Ermessen des Gerichts nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen,

der Kläger sei kein Bewerber im Sinne des § 6 Abs. 1 AGG. Zumindest sei seine Inanspruchnahme des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes rechtsmissbräuchlich. Es handle sich um einen sog. AGG-Hopper. Er bewerbe sich in einer Vielzahl von Fällen ausschließlich auf Stellenanzeigen, mit denen Berufsanfänger gesucht würden, und zwar unabhängig von der jeweils vorausgesetzten Qualifikation. Der Kläger arbeite mit gleichlautenden Forderungsschreiben und verwende für seine Entschädigungsklage Textbausteine. Dementsprechend habe sich der Kläger in seinem Anschreiben nicht mit ihrer Stellenanzeige auseinandergesetzt, obwohl er aus den letzten 25 Jahren keine aussagekräftigen Zeugnisse habe vorlegen können. Das Fachmagazin "J." habe in der Ausgabe … über den Kläger berichtet (im Einzelnen s. Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28.10.2013, Arb Bl. 47 ff.).

Der Kläger sei nicht wegen seines Alters benachteiligt worden. Das Kriterium der "Berufserfahrung" sei altersunabhängig und schließe auch mittelbar keine Altersgruppe aus. Angesichts unterschiedlicher beruflicher Lebensläufe könne nicht davon gesprochen werden, dass nur ganz bestimmte Altersgruppen erste Berufserfahrungen erwürben. Erste Berufserfahrungen als Rechtsanwalt könnten auch nach einer langjährigen Tätigkeit im Richterdienst, in der öffentlichen Verwaltung oder als Unternehmensjurist gesammelt werden.

Tatsächlich sei der Kläger deshalb nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden, weil es keinen Beleg für die vorausgesetzten hervorragenden Rechtskenntnisse gegeben habe. Rechtsanwalt N. T. habe sich zudem an das Revisionsverfahren III ZR 217/01 und die vorausgegangene unzulängliche Revisionsbegründung des Klägers gegenüber dem Bayerischen Obersten Landgericht erinnert. Sie habe nur Bewerber und Bewerberinnen in die engere Auswahl miteinbezogen, die zumindest über ein vollbefriedigendes Examen verfügt hätten. (Zu den Schilderungen des Bewerbungsverfahrens und seines Ergebnisses im Einzelnen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 28.11.2013, Abschnitt II 1 a, Arb Bl. 57 ff. verwiesen.)

Im Übrigen wäre es gemäß § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG zulässig gewesen, den Kläger auch wegen seines Alters aus dem Bewerbungsverfahren auszunehmen. Als er sich beworben habe, sei der Kläger 60 Jahre alt gewesen. Gehe man von einem Jahr Übergangszeit für die Entscheidung und die Abwicklung der Kanzlei in R., bis der Kläger die Stelle hätten antreten können, und einer etwa 3-jährigen Einarbeitungszeit aus, wäre bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres ein Jahr für den uneingeschränkten Einsatz des Klägers verblieben.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 05.02.2014 abgewiesen. Dem Kläger stehe kein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Er sei von der Beklagten nicht wegen seines Alters benachteiligt worden. Dabei könne zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Stellenanzeige der Beklagten eine altersbedingte Benachteiligung vermuten lasse. Die Beklagte habe, wie es § 22 AGG verlange, Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass die Bewerbung des Klägers ausschließlich aus Gründen keinen Erfolg gehabt habe, die nicht mit seinem Alter zusammenhingen. Sie habe Bewerber(innen) mit hervorragenden Rechtskenntnissen gesucht und deshalb nur solche in die engere Auswahl miteinbezogen, die mindestens über ein vollbefriedigendes Examen verfügt hätten. Es könne von den Schilderungen der Beklagten ausgegangen werden, weil der Kläger sie entgegen § 138 Abs. 2 ZPO nur pauschal bestritten habe.

Die Examensergebnisse des Klägers mit der Note "befriedigend" belegten gemäß § 15 JAPrO lediglich durchschnittliche Leistungen. Auch die Rechtsanwälte Dres. F. & Kollegen hätten dem Kläger nur solide Rechtskenntnisse bescheinigt. Die langjährige Berufserfahrung des Klägers sei nicht mit hervorragenden theoretischen Rechtskenntnissen gleichzusetzen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 20.02.2014 zugestellt. Die Berufung ging am 17.03., die Berufungsbegründung am Osterdienstag, den 22.04. beim Landesarbeitsgericht ein. Die Berufungsbegründung wurde den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 02.05. zugestellt. Ihre Erwiderung erreichte am 02.06.2014 das Landesarbeitsgericht.

Der Kläger trägt vor,

entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts habe die Beklagte die durch ihre Stellenanzeige begründete Vermutung altersbedingter Benachteiligung nicht erschüttert. Gemäß § 22 AGG müsse nicht er seine fachliche Qualifikation für die ausgeschriebene Stelle, sondern die Beklagte das Gegenteil beweisen. Es reiche aus, wenn er für sich hervorragende Rechtskenntnisse behaupte.

Unabhängig davon sei allein ausschlaggebend, dass er als zugelassener Rechtsanwalt grundsätzlich für die ausgeschriebene Stelle geeignet und deshalb mit den zu den Vorstellungsgesprächen eingeladenen Bewerbern und Bewerberinnen vergleichbar gewesen sei. Eine altersbedingte Benachteiligung könne daher nicht durch Verweis auf eine fehlende Qualifikation ausgeschlossen werden. Sie sei auch dann möglich, wenn ein Bewerber nicht alle Anforderungen erfülle. Denn der Ausgang eines Bewerbungsverfahrens sei offen.

Auf seine Examensnoten allein komme es nicht an. Die Beklagte habe in ihrer Stellenanzeige keine Mindestnoten verlangt und sei hieran gebunden. (In der Berufungsverhandlung:) Es frage heute ohnehin niemand mehr nach Examensnoten aus den 70er-/80er-Jahren. Zudem könnten die Examensnoten der einzelnen Bundesländer nicht 1 : 1 verglichen werden. "Hervorragende Rechtskenntnisse" ließen sich auch durch weitere Umstände, insbesondere Promotion und Berufserfahrung erwerben und belegen.

Er stelle klar, dass er sämtlichen Sachvortrag der Beklagten zu den dortigen Interna des Bewerbungsverfahrens (Einladung anderer Bewerber, Alter der anderen Bewerber, Anzahl und Gründe der Ablehnungen, Gründe der Nichtberücksichtigung des Klägers etc.) mit Nichtwissen bestreite.

Es könne ihm kein Rechtsmissbrauch vorgehalten werden. Er sei ein ernsthafter Bewerber gewesen. Er bewerbe sich auch auf nicht diskriminierende Stellenanzeigen. Auf Grund seines Alters habe er jedoch keine Chancen. Insoweit wäre es auch kein Zeichen fehlender Ernsthaftigkeit, wenn er seine Bewerbungen auf diskriminierende Stellenanzeigen beschränken würde, weil zumindest dort die altersbedingte Absage verifizierbar wäre und nicht entschädigungslos bliebe.

Unabhängig davon stehe die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht im Einklang mit dem Zweck des gesetzlichen Diskriminierungsschutzes. § 15 AGG sehe in Anlehnung an das angelsächsische Recht einen sog. Strafschadenersatz vor. Es gehe in erste Linie um die Sanktionierung und Pönalisierung des Diskriminierungstäters und erst in zweiter Linie um einen Ausgleichsanspruch des Diskriminierungsopfers. Das dürfe nicht durch einen Ernstlichkeitsvorbehalt konterkariert werden. Zudem lege § 7 Abs. 1 AGG fest, dass eine unzulässige Benachteiligung auch dann vorliege, wenn der Benachteiligende den Benachteiligungsgrund nur annehme, dieser aber objektiv nicht vorhanden sei. Auch ein nicht ernsthafter Bewerber könne daher benachteiligt werden.

Der Kritik der Beklagten an seinem Anschreiben sei entgegenzuhalten, dass die Art und Weise, wie sich jemand bewerbe, Ausdruck seiner Persönlichkeit und deshalb durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht und durch Art. 12 GG geschützt sei.

Zu den Rechtsansichten des Klägers wird im Übrigen auf die Anlage zum Schriftsatz vom 12.06.2014, Bl. 48 ff. der Akte verwiesen.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des ArbG Karlsruhe vom 05.02.2014 - 9 Ca 353/13 - abzuändern,

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Entschädigung nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor,

der Kläger sei für die ausgeschriebene Stelle objektiv nicht geeignet gewesen, weil er die zentrale Voraussetzung dieser Stelle "hervorragende Rechtskenntnisse" nicht erfüllt habe. Zwar verweise der Kläger insoweit auch auf seine anwaltliche Berufserfahrung. Er habe hierzu aber nichts mitgeteilt.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, der Kläger sei kein Bewerber im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Es wird insoweit auf den Schriftsatz vom 02.06.2014, Abschnitt 2 (Bl. 41 f. der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 05.02.2014 (9 Ca 353/13) hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Beklagte schuldet dem Kläger keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Es kann ausgeschlossen werden, dass der Kläger in dem Bewerbungsverfahren um die ausgeschriebene Stelle wegen seines Alters benachteiligt wurde.

1. Die Klage ist zulässig. Sie ist gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Dazu ist es nicht erforderlich, dass der Kläger den Klagantrag beziffert. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht bei der Bestimmung der Entschädigungshöhe einen Beurteilungsspielraum ein. Es reicht aus, dass der Kläger die Tatsachen vorträgt, die für die Bestimmung der Entschädigungshöhe heranzuziehen sind, und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG Urteil vom 14.11.2013, 8 AZR 997/12, NZA 2014, 489, Rn. 16). Beide Voraussetzungen hat der Kläger erfüllt.

2. Die Klage ist aber unbegründet. Dem Kläger steht kein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu.

a) Der Kläger fällt als Bewerber um eine Arbeitsstelle gemäß § 6 Abs. 1 AGG unter den persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Es kann zwar nicht festgestellt werden, dass sich der Kläger ernsthaft um die von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle beworben hat. Seine Bewerbung war darauf ausgerichtet, abgelehnt zu werden. Denn der Kläger fügte seinem Bewerbungsschreiben bewusst nichts hinzu, was ihn für die ausgeschriebene Stelle empfahl. Nach eigenem Bekunden in der Berufungsverhandlung kann den Examensergebnissen in den 70er-/80er-Jahren nichts zu den aktuellen Rechtskenntnissen entnommen werden. Zu seiner Arbeit als Rechtsanwalt schwieg sich der Kläger dennoch aus. Die anwaltliche Schweigepflicht hätte ihn nicht daran gehindert, anonymisiert über relevante Interessenvertretungen im Zivil- und Wirtschaftsrecht zu berichten. Stattdessen teilte der Kläger der Beklagten im Bewerbungsschreiben nicht einmal mit, auf welchen Rechtsgebieten er als Rechtsanwalt schwerpunktmäßig tätig war. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es aber für die Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes nicht darauf an, ob eine Bewerbung ernsthaft erfolgt (vgl. BAG, NZA 2014, 489, Rn. 18). Gemäß § 6 Abs. 1 AGG fällt der Kläger daher als Stellenbewerber unabhängig von der Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung unter den persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

b) Der Kläger hat seine Entschädigungsforderung innerhalb der Fristen des § 15 Abs. 4 AGG und des § 61 b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht.

Gemäß § 15 Abs. 4 AGG muss eine Entschädigungsforderung nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten geltend gemacht werden, wobei die Frist bei einem Bewerbungsverfahren mit Zugang der Ablehnung beginnt. Die Ablehnung der Beklagten ging dem Kläger nach dem 18.06.2013 zu. Schon am 05.07. faxte er der Beklagten u. a. seine Forderung einer Entschädigung nach § 15 AGG zu. Die Frist des § 15 Abs. 4 AGG wurde eingehalten.

Nach § 61 b Abs. 1 ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Die vorliegende Klage ging am 05.08. beim Arbeitsgericht ein und wurde der Beklagten am 10.08.2013 zugestellt. Auch die Frist des § 61 b Abs. 1 ArbGG wurde gewahrt.

c) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger von der Beklagten keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen kann, weil er von der Beklagten nicht wegen seines Alters benachteiligt wurde. Nach § 15 Abs. 1 AGG setzt der Entschädigungsanspruch gemäß Abs. 2 einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot voraus. Bewerber und Bewerberinnen dürfen gemäß § 7 Abs. 1 AGG nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u. a. wegen des Alters, benachteiligt werden.

aa) Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person hier wegen des Alters eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Der Kläger hat eine weniger günstige Behandlung erfahren als bestimmte Mitbewerberinnen und Mitbewerber, weil er nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und damit vorzeitig aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen wurde (vgl. BAG, NZA 2014, 489, Rn. 27).

Die Situation des Klägers im Bewerbungsverfahren war aber unabhängig von seinem Alter nicht mit der Situation der eingeladenen Mitbewerberinnen und Mitwerber vergleichbar. Die Bewerberinnen und Bewerber um eine ausgeschriebene Stelle befinden sich nur dann unabhängig von den Diskriminierungsmerkmalen des § 1 AGG in einer vergleichbaren Situation, wenn sie zumindest objektiv für die Stelle geeignet sind (vgl. BAG, NZA 2014, 489, Rn. 29; BAG, Urteil vom 24.01.2013, 8 AZR 429/11, NZA 2013, 498, Rn. 34). Ein ungeeigneter Kandidat kann sich nicht mit einem geeigneten Kandidaten vergleichen. Der Kläger war für die zu besetzende Stelle der Beklagten objektiv ungeeignet.

(1) Ob ein Bewerber für die zu besetzende Stelle objektiv geeignet ist, richtet sich nicht allein nach dem formellen bekanntgegebenen Anforderungsprofil. Maßgebend sind vielmehr alle Anforderungen, die der Arbeitgeber in redlicher Weise an den Bewerber stellen durfte. Überzogene Anforderungen sind dagegen unerheblich. Zwar kann der Arbeitgeber grundsätzlich frei darüber entscheiden, welche Aufgabenbereiche er der ausgeschriebenen Stelle zuordnet und welche Anforderungen dementsprechend zu erfüllen sind. Er darf aber keine überzogenen Anforderungen stellen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben gedeckt sind. Denn sonst könnte der Arbeitgeber die Vergleichbarkeit der Situation willkürlich gestalten und den gesetzlichen Diskriminierungsschutz weitgehend aufheben (vgl. BAG, NZA 2014, 489, Rn. 30; NZA 2013, 498, Rn. 35).

Ebenso wenig sind Anforderungen, die der Arbeitgeber zwar redlich aufgestellt hat, die für die zu besetzende Stelle aber von untergeordneter Bedeutung sind, bei der Beurteilung der objektiven Eignung heranzuziehen. Auch Bewerber, die die auf der ausgeschriebenen Stelle auszuübende Tätigkeit grundsätzlich verrichten können, ohne zugleich jede Qualifikation des Anforderungsprofils zu erfüllen, genießen den gesetzlichen Diskriminierungsschutz. Anforderungsprofile in Stellenanzeigen benennen häufig Qualifikationen, die zwar gewünscht werden, die aber letztlich keine zwingende Voraussetzung für eine erfolgreiche Bewerbung darstellen und deshalb für die Beurteilung der objektiven Eignung kein Maßstab sind (vgl. BAG, Urteil vom 07.04.2011, 8 AZR 679/09, NZA-RR 2011, 494, Rn. 39).

Generell ist die objektive Eignung von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation eines Bewerbers zu trennen. Letztere kommt nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und verbotenem Diskriminierungsmerkmal zum Tragen (vgl. BAG, Urteil vom 22.07.2010, 8 AZR 1012/08, NZA 2011, 93 Rn. 55; NZA-RR 2011, 494, Rn. 39).

(2) Für die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle waren alle Rechtsanwälte und Volljuristen (m/w) objektiv geeignet, die über hervorragende Rechtskenntnisse auf den Gebieten des Zivil- und Wirtschaftsrechts verfügten. Diese Anforderung ergibt sich unmittelbar aus der Stellenanzeige der Beklagten. Sie war weder überzogen, noch für die angebotene Stelle von untergeordneter Bedeutung.

Die Mitarbeit bei einer Rechtsanwaltskanzlei beim Bundesgerichtshof erfordert hervorragende Rechtskenntnisse. Allein die (mögliche) Zulassung als Rechtsanwalt auf Grund zweier erfolgreich abgelegter Staatsexamina reicht hierzu nicht aus. Es geht um die Vorbereitung von Revisionsverfahren beim Bundesgerichtshof und die Zuarbeit für Rechtsanwälte, die vor dem Bundesgerichtshof auftreten. Es müssen grundsätzliche Rechtsfragen und Fragen der Rechtsfortbildung diskutiert und gelöst werden (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Arbeit muss auf einen hohen Qualitätsniveau geleistet werden, damit die beim Bundesgerichthof zugelassenen Rechtsanwälte in die Lage versetzt werden, die relevanten Rechtsfragen sowohl mit dem (der) hochqualifizierten Kollegen (Kollegin) auf der Gegenseite als auch mit einem fünfköpfigen Senat sozusagen auf gleicher Augenhöhe zu erörtern und den Senat vom eigenen Rechtsstandpunkt zu überzeugen. Der Passus in der Stellenanzeige "Wir bieten Ihnen die Möglichkeit ... auf höchstem Niveau an der Lösung rechtlicher Grundsatzfragen und der Fortbildung des Rechts mitzuarbeiten" stellt keine Leerfloskel dar, sondern entspricht den Gegebenheiten. Schon aus Verantwortung gegenüber ihren Mandanten konnte die Beklagte die zu besetzende Stelle nicht jedem Rechtsanwalt (Volljuristen) unabhängig von den jeweiligen Rechtskenntnissen zugänglich machen. Ihre Anforderung hervorragender Rechtskenntnisse war weder überzogen noch nebensächlich. Objektiv geeignet waren daher nur Bewerber oder Bewerberinnen, die über entsprechende Rechtskenntnisse verfügten.

(3) Der Kläger ist dafür darlegungspflichtig, dass er grundsätzlich über die von der Beklagten geforderten hervorragenden Rechtskenntnisse verfügte und deshalb im Vergleich zu den zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Mitbewerbern und Mitbewerberinnen benachteiligt wurde. Auch wenn man § 22 AGG in diesem Zusammenhang anwendet (zum Streitstand vgl. Schlachter, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2015, 40 - AGG § 22 Rn. 2), muss der Kläger zumindest Tatsachen vortragen, die entsprechende Rechtskenntnisse vermuten lassen. Allein der Umstand einer gemäß § 11 AGG unzulässigen Stellenanzeige lässt nicht vermuten, dass ein bestimmter Bewerber für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet ist.

(4) Der Kläger hat zu den von ihm behaupteten hervorragenden Rechtskenntnissen keine Tatsachen, auch keine Indiztatsachen vorgetragen. Weder seinen Bewerbungsunterlagen noch seinem Vortrag lässt sich hierzu etwas Konkretes entnehmen. Zu Recht verweist der Kläger darauf, dass seine Examensergebnisse und die Promotion zum Zeitpunkt der Bewerbung rund 30 Jahre zurücklagen und ihnen deshalb in Bezug auf die aktuellen Rechtskenntnisse kein Aussagewert zukam. Darüber hinaus hat er jedoch nichts zu seinen Rechtskenntnissen mitgeteilt. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass der Kläger für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet war.

Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, er könne als Stellenbewerber frei darüber entscheiden, welche Informationen er dem Arbeitgeber im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens gebe. Die Beklagte hätte fehlende Informationen nachfordern bzw. in einem Vorstellungsgespräch erfragen können. Seine Prämisse ist zwar richtig. Der Kläger übersieht jedoch, dass die von ihm gewählten Informationen die Grundlage für die Entscheidung des Arbeitgebers sind, zum Vorstellungsgespräch einzuladen oder nicht. Eine vorgelagerte Hinweispflicht des Arbeitgebers gibt es nicht.

Der Kläger wurde somit durch den vorzeitigen Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren nicht unmittelbar benachteiligt. Er befand sich mit den zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Mitbewerberinnen und Mitbewerbern nicht in einer vergleichbaren Situation. Denn er war für die ausgeschriebene Stelle objektiv nicht geeignet. Es gibt keine Anhaltspunkte, die die erforderlichen hervorragenden Rechtskenntnisse beim Kläger auch nur vermuten lassen.

bb) Aus denselben Gründen wurde der Kläger ebenso wenig im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG mittelbar benachteiligt. Nach dem Willen des Gesetzgebers setzt auch eine mittelbare Benachteiligung voraus, dass der Benachteiligte konkret betroffen ist (vgl. BT-Drucks 16/1780, S. 33). Zwar verweist § 3 Abs. 2 anders als § 3 Abs. 1 AGG nicht ausdrücklich auf eine vergleichbare Situation als Voraussetzung der Benachteiligung. Mit der mittelbaren Benachteiligung wird aber lediglich der Tatbestand der Benachteiligung erweitert. Die Grundlage zur Feststellung einer Benachteiligung, die vergleichbare Situation, bleibt davon unberührt. Insoweit knüpft § 3 Abs. 2 an § 3 Abs. 1 AGG an (vgl. BAG, NZA 2014, 489, Rn. 37). Der Kläger wurde von der Beklagten auch nicht mittelbar benachteiligt.

cc) Das gefundene Ergebnis widerspricht nicht dem EG-Recht. Es ist europarechtskonform, im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens erst dann von der Benachteiligung eines Betroffenen auszugehen, wenn die zu vergleichenden Bewerber und Bewerberinnen zumindest objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet sind. Art. 17 der Richtlinie zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) lautet:

"Die Mitgliedsstaaten legen die Sanktionen fest, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie zu verhängen sind, und treffen alle erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen, die auch Schadenersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein..." (Hervorhebung durch die Unterzeichner)

Korrespondierend gewährleistet Art. 9 Abs. 2 RL 2000/78/EG, dass "beschwerte(n) Person(en)" von einem Verband etc. unterstützt werden können. Wer mangels objektiver Eignung von vornherein für eine ausgeschriebene Stelle nicht in Betracht kommt, kann nicht "Opfer" oder "beschwerte(n) Person" einer Diskriminierung im Rahmen des Bewerbungsverfahrens sein. Zudem stellt der Erwägungsgrund Nr. 15 der Richtlinie klar, dass die Beurteilung von Tatbeständen, die auf eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung schließen lassen, den einzelstaatlichen Instanzen oder anderen zuständigen Stellen nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten obliegt. Die Richtlinie fordert keine Entschädigung des Nichtbetroffenen wegen einer lediglich abstrakten Diskriminierungsgefahr (vgl. auch BAG, NZA 2014, 489, Rn. 44 f.).

Die Beklagte hat den Kläger nicht wegen seines Alters benachteiligt. Er war von vornherein nicht für die zu besetzende Stelle geeignet. Die Beklagte schuldet dem Kläger daher keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts war zurückzuweisen.

II.

1. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil seine Berufung ohne Erfolg geblieben ist. Weder der europäische noch der gesetzliche Diskriminierungsschutz geben Anlass, von der gesetzlichen Kostenregelung abzuweichen. Der Zugang zu den Gerichten ist in jedem Fall durch die Prozesskostenhilfe gewährleistet. Eine Kostenprivilegierung der Partei, die sich zwar auf den Diskriminierungsschutz beruft, tatsächlich aber nicht diskriminiert worden ist, lässt sich nicht rechtfertigen.

2. Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die Frage, ob es im Rahmen der objektiven Eignung auf den erfolgreichen Abschluss der geforderten Berufsausbildung oder auf wesentliche zusätzliche Qualifikationen ankommt, ist ebenso von grundsätzlicher Bedeutung wie die Frage der Verteilung der Darlegungslast bei Feststellung der objektiven Eignung.