Bundesarbeitsgericht

Urteil vom - Az: 8 AZR 877/11

Betriebsübergang - Zuordnung eines Arbeitnehmers zu einem Betrieb oder Betriebsteil

(1.) Ein Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB findet nur statt, wenn der Arbeitnehmer dem übergegangenen Betrieb zugeordnet gewesen ist.
Für die Frage, welchem Betrieb oder Betriebsteil ein Arbeitnehmer zugeordnet ist, kommt es zunächst auf den Willen der Arbeitsvertragsparteien an. Liegt ein solcher weder in ausdrücklicher noch in konkludenter Form vor, so erfolgt die Zuordnung grundsätzlich - ebenfalls ausdrücklich oder konkludent - durch den Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts.

(2.) Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber wirksam gemäß § 613a Abs. 6 BGB widersprochen haben, fallen nicht „automatisch“ in den vom Arbeitgeber eventuell weitergeführten und einem späteren Betriebsübergang zugänglichen Bereich.

(3.) Aus dem gesetzlichen Schutz des Arbeitnehmers durch § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG vor betriebsbedingten Arbeitgeberkündigungen ist nicht die Verpflichtung des Arbeitgebers abzuleiten, einen Arbeitnehmer, der einem auf einen Erwerber übergegangen Betrieb zugeordnet war, einem anderen Betrieb zuzuordnen, wenn er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber widersprochen hat.

Tenor

Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 14. November 2011 - 6 Sa 50/11 - aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 26. November 2010 - 8 Ca 352/10 - wird insoweit zurückgewiesen, als sie sich gegen die Abweisung der Hauptanträge zu 1. und zu 2. durch das Arbeitsgericht wendet.

Im Übrigen wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers von der Beklagten zu 2. im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist und ob diese den Kläger weiterbeschäftigen muss - hilfsweise darüber, ob eine von der Beklagten zu 2. ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis des Klägers mit ihr beendet hat.

Der am 6. Juli 1960 geborene Kläger war seit 1982 bei der D der DDR und daran anschließend bei der D AG beschäftigt. Diese betrieb 16 Callcenter. Das E Callcenter wurde ausgegliedert und ging auf die V GmbH über. Der Kläger war dort als Callcenter-Agent tätig. Einen ihm von der V GmbH angebotenen Arbeitsvertrag, der ua. eine Bezugnahme auf die für die V GmbH geltenden Tarifverträge beinhaltete, unterzeichnete der Kläger nicht. Dennoch wandte die V GmbH diese Tarifbestimmungen auf das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger an. Nach § 10 Abs. 1 Buchst. a des von der V GmbH vereinbarten Umsetzungs-Tarifvertrages (UTV) galt der Manteltarifvertrag der D AG (MTV) weiter. Dieser enthält ua. folgende Regelung:

„§ 26   Besonderer Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer

 (1)     Ein Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr und eine Zeit der Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren vollendet hat, unterliegt einem besonderen Kündigungsschutz.

 (2)     Den von Absatz 1 erfassten Arbeitnehmern kann nur noch gekündigt werden

a)         aus wichtigem Grund,

b)         mit Zustimmung des Betriebsrates aus einem besonderen verhaltensbedingten Grund ...

c)         bei andauernder Arbeitsunfähigkeit ...“

Das von der V GmbH betriebene E Callcenter wurde am 1. Mai 2007 im Wege eines Betriebsübergangs von der Beklagten zu 2. übernommen. In diesem Callcenter wurden neben den Telefontätigkeiten sog. Backofficearbeiten erledigt. Diese umfassten kaufmännische und administrative Endkundenprozesse. Dabei wurden schriftliche oder mittels Fax bzw. E-Mail übermittelte Anfragen und Aufträge bearbeitet. Der Telefon- und der Backofficebereich waren nicht getrennt. Die Mitarbeiter der Beklagten zu 2. konnten beide Tätigkeiten von ihren Arbeitsplätzen aus erledigen. Der Kläger wurde wie bisher als Callcenter-Agent zu den für die V GmbH geltenden Tarifbedingungen von der Beklagten zu 2. für ein Bruttomonatsgehalt von 2.237,77 Euro im Schichtdienst projektbezogen eingesetzt. Zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2. waren im Callcenter ca. 200 Arbeitnehmer beschäftigt, die im Wesentlichen Tätigkeiten für die D AG erbrachten. Nach der Übernahme erweiterte die Beklagte zu 2. das Geschäftsfeld durch die Gewinnung weiterer Aufträge. Es wurden Neueinstellungen vorgenommen. Während die von der V GmbH übernommenen Arbeitnehmer ein Jahreseinkommen zwischen 35.000,00 Euro und 40.000,00 Euro brutto erzielten, wurde mit den neu eingestellten Arbeitnehmern ein Jahresgehalt von 15.000,00 Euro bis 17.000,00 Euro brutto vereinbart. Die Beklagte zu 2. bot sämtlichen Mitarbeitern, die von der V GmbH übernommen worden waren, darunter auch dem Kläger am 16. Juli 2008, neue Arbeitsverträge zum 1. Januar 2009 an. Diese neuen Arbeitsverträge sahen schlechtere Konditionen für die Arbeitnehmer vor.

44 ehemalige Arbeitnehmer der V GmbH, einschließlich des Klägers, unterzeichneten die Änderungsverträge nicht. Diese Mitarbeiter wurden im Sommer 2009, streitig ist, ob am 1. Juli oder im September 2009, in zwei Teams, die Teams Nr. 5 und 6, aufgeteilt. Ihnen wurden Arbeitsplätze in einem Raum im ersten Obergeschoss des Gebäudes in der C in E, dem sog. Studio 5b, zugewiesen. In diesem Bereich wurden ausschließlich Backofficetätigkeiten in Gleitzeit von 7:00 Uhr bis 20:00 Uhr im Zwei-Schicht-Modell verrichtet. In dem übrigen Bereich, dem Großraumbüro des Callcenters, wurden die neu eingestellten Mitarbeiter und die früheren Mitarbeiter der V GmbH, die einer Änderung ihrer Arbeitsverträge zugestimmt hatten, mit Telefontätigkeiten im 24-Stunden-Takt beschäftigt.

Am 26. Oktober 2009 beschloss die Beklagte zu 2. eine Betriebsaufspaltung. Diesen als „unternehmerische Entscheidung“ bezeichneten Beschluss hielt die Beklagte zu 2. schriftlich fest. In diesem Schriftstück heißt es ua.:

 „Die a GmbH hat eine Entscheidung zur Betriebsspaltung und anschließender Verpachtung (Betriebsübergang) getroffen.

I. Ausgangssituation

Die a GmbH unterhält einen Betrieb in E. Beschäftigt werden dort 589 Arbeitnehmer (Stand 22.10.2009). Für die Spaltung dieses Betriebes in zwei eigenständige Betriebe und nachfolgende Verpachtung des einen Betriebes an die b GmbH und des anderen an die t GmbH sprechen sowohl unterschiedliche Tätigkeiten als auch grundsätzliche strukturelle Unterschiede in der Belegschaft:

Der heutige Bereich Backoffice betreibt sogenannte Backoffice-Tätigkeiten; dies sind hochwertige kaufmännische oder administrative Endkundenprozesse. Dieser Bereich soll zunächst durch eine Betriebsspaltung verselbstständigt werden und anschließend an die b GmbH verpachtet werden (Betriebsübergang).

...      

Die im heutigen Betrieb überwiegenden Callcenter-Tätigkeiten werden zunächst durch eine Betriebsspaltung verselbstständigt und der dadurch entstandene Betrieb Callcenter anschließend an die t GmbH verpachtet (Betriebsübergang), so dass auch insoweit ein ausschließlich auf diese Tätigkeiten spezialisierter Betrieb entsteht. Es entstehen somit zwei, auf ihre jeweilige Tätigkeit spezialisierte Betriebe.

...      

II. Betriebsspaltung und Betriebsübergang

Dies vorausgeschickt, wird der Betrieb der a GmbH zum 01. Dezember 2009 gespalten. Es entstehen 2 organisatorisch selbständige und durch räumlichen Umzug getrennte Betriebe: In einem Betrieb werden ausschließlich Backoffice-Tätigkeiten ausgeführt, im anderen Betrieb allgemeine Callcenterdienstleistungen. Mit Wirkung vom 01. Januar 2010 wird der größere Betrieb, der die Callcenterdienstleistungen durchführt dann an die neu gegründete t GmbH verpachtet (Betriebsübergang) und der kleinere Betrieb, der Backoffice-Tätigkeiten ausführt, an die neu gegründete b GmbH verpachtet (Betriebsübergang).“

In einem Interessenausgleich vom 27. November 2009 zwischen der Beklagten zu 2. und ihrem Betriebsrat über die Spaltung und Verpachtung des Betriebes E der Beklagten zu 2. ist ua. Folgendes vereinbart:

 „I. Betriebsänderung

1. Spaltung

Der Betrieb der a GmbH wird zum 07.12.2009 gespalten. Es entstehen 2 eigenständige Betriebe, zum einen der Betrieb Backoffice und zum anderen der Betrieb Service-Center Telekommunikation. Der Betrieb Backoffice umfasst das operative Geschäft des heutigen Betriebsteils Studio 5b/Raum 2.10a, 1. Etage in der C einschließlich der zugehörigen Arbeitnehmer, materiellen und immateriellen Betriebsmittel und Kundenbeziehungen; er wird zum 07.12.2009 unter Gründung eines eigenständigen Betriebs i. S. v. § 1 BetrVG in neue Betriebsräume im Gebäude des Busunternehmens A, C verlegt. Die Geschäftsführung teilt dem Betriebsrat die zu diesem Betrieb Backoffice zugehörigen Mitarbeiter schriftlich mit. Der Betrieb Service-Center Telekommunikation umfasst alle organisatorischen Einheiten mit Ausnahme des operativen Geschäftes des Betriebsteils Studio 5b/Raum 2.10a (detaillierte Auflistung als Anlage 1); einschließlich der zugehörigen Arbeitnehmer, materiellen und immateriellen Betriebsmittel und Kundenbeziehungen. Dieser Betriebsteil verbleibt als eigenständiger Betrieb i. S. v. § 1 BetrVG an der Betriebsstätte E, C. Die Geschäftsführung teilt dem Betriebsrat die zu diesem Betrieb Service-Center Telekommunikation zugehörigen Mitarbeiter ebenfalls schriftlich mit.

Der durch die Spaltung entstehende Betrieb Backoffice wird zum 07.12.2009 zu einem selbstständigen Betrieb mit eigenständiger Organisations- und Leitungsmacht. ...

2. Übergang Arbeitsverhältnisse

Mit der Übertragung wird die b GmbH i. Gr. durch Betriebsübergang neuer Arbeitgeber der zu diesem Zeitpunkt bei dem übertragenden Rechtsträger a GmbH Beschäftigten des Betriebes Backoffice. Ebenfalls mit der Übertragung wird die t GmbH i. Gr. durch einen weiteren Betriebsübergang neuer Arbeitgeber der zu diesem Zeitpunkt bei dem übertragenden Rechtsträger a GmbH Beschäftigten des Betriebes Service-Center Telekommunikation.

Die übernehmenden Rechtsträger treten in alle Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, so dass die Arbeitnehmer ‚1 zu 1‘ übernommen werden. Dies bedeutet insbesondere, dass die bisherigen Betriebszugehörigkeiten weiterhin angerechnet und fortgeführt werden, dies gilt auch für Wartezeiten z. B. im Rahmen der Konzerngewinnbeteiligung. Die Betriebsparteien sind sich einig, dass diese Betriebsspaltung/diese Betriebsübergänge eine konzerninterne Umstrukturierung gem. § 112a Abs. 2 S. 2 BetrVG sind.

...      

III. Nachhaftung

...      

2. Verpachtung/Betriebsübergang

Zum 01.01.2010 wird dann der Betrieb Service-Center Telekommunikation an die t GmbH i. Gr. und der Betrieb Backoffice an die b GmbH i. Gr. durch jeweils gesonderte Pachtverträge übertragen. Die dabei im Einzelnen übertragenen Räumlichkeiten (b in Anlage 2, t in Anlage 3) und Betriebsmittel (b in Anlage 4, t in Anlage 5) ergeben sich aus den entsprechenden Anlagen, die Grundlagen der noch abzuschließenden Pachtverträge werden (Betriebsübergang). Bei den Übergängen der jeweiligen Betriebe gehen auch die in den eigenständigen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer wie folgt mit über:

a) b GmbH i. Gr.

Die Übertragung des Betriebs an die b GmbH i. Gr. führt zum Betriebsübergang nach § 613a BGB für die dem Betrieb Backoffice zugehörigen Arbeitnehmer.

b) t GmbH i. Gr.

Die Übertragung des Betriebs an die t GmbH i. Gr. führt zum Betriebsübergang nach § 613a BGB für die dem Betrieb Service-Center Telekommunikation zugehörigen Arbeitnehmer.

c) a GmbH

Bei der a GmbH werden aufgrund der genannten Betriebsübergänge keine Arbeitnehmer verbleiben.

...      

IV. Umsetzung der Maßnahme

Die Umsetzung der Betriebsspaltung soll zum 07.12.2009 und des Betriebsüberganges zum 01.01.2010 erfolgen.“

In der Anlage 1 zum Interessenausgleich war der Kläger als „Mitarbeiter Betrieb Backoffice“ namentlich erwähnt. In der ebenfalls am 27. November 2009 geschlossenen freiwilligen Betriebsvereinbarung wurde ein Bestandsschutz in Form des Ausschlusses von betriebsbedingten Kündigungen für die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer bis zum 31. Dezember 2010 garantiert. Für die ehemaligen V-Mitarbeiter, welche die neuen Arbeitsverträge mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unterzeichnet hatten, war diese Frist bis zum 30. April 2012 verlängert.

Mit Schreiben vom 30. November 2009 informierte die Beklagte zu 2. den Kläger über die Betriebsaufspaltung zum 7. Dezember 2009 und darüber, dass er ab diesem Zeitpunkt in den neuen Betriebsräumen arbeiten werde. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 unterrichtete die Beklagte zu 2. den Kläger über den bevorstehenden Betriebsübergang. Am 29. Dezember 2009 schrieb der Kläger an die Beklagte zu 2.:

„Betriebsübergang zur b GmbH

Widerspruch

                    

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit widerspreche ich dem geplanten Betriebsübergang zur b GmbH zum 01.01.2010.

Ich stehe Ihnen gern für eine Tätigkeit in der neu gegründeten Firma t GmbH zur Verfügung.

...“   

Die Beklagte zu 2. antwortete dem Kläger mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 ua.:

 „wir bestätigen den Eingang Ihres Widerspruches zum Betriebsübergang zur b GmbH vom 30.12.2009.

Wir stellen Sie hiermit ab dem 01.01.2010 bis auf Weiteres unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit frei.

Wir werden uns in den nächsten Tagen zur Abstimmung des weiteren Prozederes mit Ihnen in Verbindung setzen.

...“   

Die beiden Betriebe der Beklagten zu 2., „Backoffice“ und „Service-Center Telekommunikation“, wurden zum 1. Januar 2010 an die b GmbH und die Beklagte zu 1. verpachtet.

Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich mit Auslauffrist und hilfsweise ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum 31. August 2010 und stellte ihn von der Arbeitsleistung frei.

Der Kläger meint, sein Arbeitsverhältnis sei am 1. Januar 2010 von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. übergegangen. Einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die b GmbH habe er mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 wirksam widersprochen. Vor der Versetzung in das Studio 5b habe er sämtliche Tätigkeiten bei der Beklagten zu 2. ausgeübt und entsprechend den ihm zugewiesenen Projekten in Schichten gearbeitet. Zudem erbringe die Beklagte zu 1. nicht ausschließlich Telefon-, sondern auch noch Backoffice-Tätigkeiten. Im Übrigen habe er seine Beschäftigung bei der Beklagten zu 1. angeboten. Schließlich bestehe auch Beschäftigungsbedarf. Die Beklagte zu 1. habe mindestens 15 Arbeitnehmer neu eingestellt. Die Beklagte zu 2. habe bereits vor dem Betriebsübergang von den beabsichtigten Einstellungen gewusst.

Darüber hinaus meint der Kläger, die Beklagte zu 2. habe die Betriebsaufspaltung zielgerichtet über einen längeren Zeitraum vorbereitet, um denjenigen Arbeitnehmern, welche die geänderten schlechteren Arbeitsbedingungen nicht akzeptiert hätten, trotz ihres besonderen tariflichen Kündigungsschutzes kündigen zu können. Die Zusammenfassung der „Nein-Sager“ im Studio 5b sei nicht gerechtfertigt gewesen.

Schließlich hält der Kläger die von der Beklagten zu 2. ausgesprochene Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats und mangels eines wichtigen Grundes nach § 26 MTV für unwirksam. Er hätte wegen der konzernrechtlichen Strukturen, zumindest jedoch wegen des Vorliegens eines gemeinsamen Betriebes, auf freien Arbeitsplätzen bei der Beklagten zu 1. weiterbeschäftigt werden müssen.

Der Kläger hat beantragt,

1.         festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. seit dem 1. Januar 2010 ein Arbeitsverhältnis besteht;

2.         die Beklagte zu 1. zu verurteilen, ihn zu den mit der Beklagten zu 2. bestehenden arbeitsvertraglichen Bedingungen als Callcenter-Agent bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen;

hilfsweise

3.         festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten zu 2. vom 28. Januar 2010 das zwischen ihm und der Beklagten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 31. August 2010 beendet hat.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

Sie behaupten, kurz nach dem Betriebsübergang am 1. Mai 2007 habe ein Backoffice-Projekt der T gewonnen werden können. Der Aufbau des Bereiches Backoffice sei dem entsprechend seit Mai 2007 mit steigenden Mitarbeiterzahlen erfolgt. Wegen der besonderen Erfahrungen der von der V GmbH übernommenen Mitarbeiter im Bereich Backoffice seien vor allem diese Mitarbeiter in diesem Bereich eingesetzt worden. Dies sei stets, wie auch beim Kläger, auf eigenen Wunsch erfolgt. Die Vergütung und die materiellen Arbeitsbedingungen der von der V GmbH übernommenen Mitarbeiter hätten sich nicht als marktgerecht erwiesen. Deshalb habe die Beklagte zu 2. versucht, mit diesen Mitarbeitern abändernde arbeitsvertragliche Vereinbarungen zu treffen. Ein Großteil dieser Arbeitnehmer habe die Vereinbarungen akzeptiert.

Weiter sind die Beklagten der Auffassung, die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb in die beiden selbständigen Bereiche Backoffice und Callcenter (Telefonie) umzustrukturieren und anschließend zu übertragen, sei weder willkürlich noch offenbar unsachlich. Grund für die Spaltung der beiden Bereiche Backoffice und Callcenter seien zum einen die Unterschiede in den fachlichen Bereichen und zum anderen die beschränkte Einsetzbarkeit der Mitarbeiter, welche die geänderten Arbeitsbedingungen mit mehr Flexibilität nicht akzeptiert hätten, im Backoffice-Bereich. Die unterschiedlichen Tätigkeiten im Backoffice-Bereich und im Callcenter-Bereich erforderten unterschiedliche betriebsorganisatorische Regelungen, wie zB Schichtplanung und Pausenregelung. Es sei sachlich gerechtfertigt, Arbeitnehmer mit unterschiedlichen Arbeitsbedingungen auch dementsprechend unterschiedlich einzusetzen. Insbesondere könnten hierdurch Beeinträchtigungen des Betriebsfriedens vermieden werden. Den Arbeitnehmern werde dadurch auch kein Kündigungsschutz genommen.

Darüber hinaus gehen die Beklagten davon aus, der Kläger sei aufgrund seines Widerspruches gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die b GmbH bei der Beklagten zu 2. verblieben. Sein Arbeitsverhältnis sei nicht im Wege eines weiteren Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen. Eine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 1. komme nicht in Betracht. Diese führe keine Backoffice-Tätigkeiten mehr aus. Soweit sie neue Arbeitnehmer eingestellt habe, handele es sich um „reine“ Callcentermitarbeiter.

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 2. halten die Beklagten für wirksam. Sie machen geltend, bei dieser bestehe kein Beschäftigungsbedarf mehr. Eine Sozialauswahl sei entbehrlich. Ein gemeinsamer Betrieb bestehe nicht. Auch sei die durchgeführte Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß.

Das Arbeitsgericht hat die Klage einschließlich des Hilfsantrags abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Hauptanträgen stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsanträge weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

Die Revisionen der Beklagten sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Hauptanträge des Klägers sowie zur Zurückverweisung der Sache, soweit das Landesarbeitsgericht über den Hilfsantrag des Klägers nicht entschieden hat.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine der Klage stattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte zu 2. habe Ende 2009 aufgrund der durchgeführten Betriebsaufspaltung aus zwei Betrieben bestanden, nämlich dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ und dem Betrieb „Backoffice“. Diese beiden Betriebe habe die Beklagte zu 2. zum 1. Januar 2010 an die Beklagte zu 1. bzw. die b GmbH verpachtet. Dies habe zu zwei Betriebsübergängen geführt. Der Kläger sei dem Betrieb „Backoffice“ zuzuordnen gewesen. Aufgrund seines Widerspruches vom 29. Dezember 2009 sei sein Arbeitsverhältnis jedoch nicht auf die Betriebserwerberin, die b GmbH übergegangen. Da die Beklagte zu 2. nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB) den Kläger jedoch nach seinem Widerspruch dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ hätte zuordnen müssen, sei sein Arbeitsverhältnis ab 1. Januar 2010 auf die Beklagte zu 1., die Erwerberin dieses Betriebes übergegangen.

Nachdem der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die b GmbH mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 widersprochen und die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 1. verlangt habe, habe die Beklagte zu 2. den Kläger mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 ab 1. Januar 2010 von der Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, der Kläger werde nicht im Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ weiterbeschäftigt, sondern verbleibe beschäftigungslos im „Restbetrieb“. Diese Zuordnung habe nicht billigem Ermessen entsprochen. Die Beklagte zu 2. habe den gesetzlichen Bestandsschutz des klägerischen Arbeitsverhältnisses nach § 1 KSchG iVm. § 26 MTV nicht ausreichend berücksichtigt. Sie habe ihre Betriebstätigkeit zum 1. Januar 2010 eingestellt. Mit dem Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die b GmbH habe somit festgestanden, dass eine Beschäftigung bei der Beklagten zu 2. ab 1. Januar 2010 nicht mehr möglich sein werde. Der Verbleib des Klägers beim „Restbetrieb“ hätte zwangsläufig die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung zur Folge gehabt. Der besondere Kündigungsschutz des Klägers als älterer Arbeitnehmer wäre leergelaufen. Dabei spiele es keine Rolle, dass dieser zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs die erforderliche Altersgrenze von 50 Jahren noch nicht erreicht gehabt habe. Die Beklagte habe nämlich den Kläger ersichtlich diesem Kündigungsschutz unterwerfen wollen. Dies folge ua. aus der Betriebsratsanhörung. Es wäre der Beklagten zu 2. ohne Weiteres möglich gewesen, den Kläger dem zum 1. Januar 2010 auf die Beklagte zu 1. übergegangenen Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ zuzuordnen. In diesem Betrieb habe Beschäftigungsbedarf, zumindest an „reinen“ Callcentermitarbeitern bestanden.

Die Leistungsbestimmung (Zuordnung des Klägers zum Betrieb „Service-Center Telekommunikation“) sei durch Urteil rückwirkend zum 1. Januar 2010 vorzunehmen. Nur diese Leistungsbestimmung entspreche billigem Ermessen. Der Anspruch des Klägers auf Zuordnung zum Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ folge auch aus der sich aus § 611 BGB ergebenden vertraglichen Beschäftigungspflicht iVm. § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB. Die Beklagte zu 2. hätte den Kläger angesichts der bestehenden vertraglichen Beschäftigungsmöglichkeit nicht freistellen dürfen. Dieser habe einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Zuordnung zum Betrieb „Service-Center Telekommunikation“, damit er beschäftigt werden könnte.

Die Beklagte zu 1. sei auch verpflichtet, den Kläger zu den mit der Beklagten zu 2. bestehenden arbeitsvertraglichen Bedingungen und somit nach den tariflichen Bestimmungen der V GmbH als Callcenter-Agent weiterzubeschäftigen.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Die zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. übergegangen.

1. Die Beklagte zu 2. hat in Vollzug ihres Beschlusses vom 26. Oktober 2009 ihren Betrieb in E mit Wirkung ab 7. Dezember 2009 in zwei eigenständige Betriebe aufgespalten, und zwar in einen „Backoffice“- und einen „Callcenter“-Betrieb. Dabei handelte es sich nicht um eine Aufspaltung auf der Rechtsträgerebene iSd. §§ 123 ff. UmwG, sondern um eine Aufspaltung des bisher von der Beklagten zu 2. unterhaltenen einheitlichen Betriebes in zwei neue selbständige Betriebe, also um eine unternehmensinterne Betriebsaufspaltung durch Änderung der Organisationsstrukturen.

2. Der seit dem 7. Dezember 2009 selbständige Betrieb „Backoffice“ wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2010 auf die b GmbH im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB übertragen. Eine entsprechende Übertragung des Betriebes „Service-Center Telekommunikation“ erfolgte zum selben Zeitpunkt auf die Beklagte zu 1.

Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte zu 2. ihre beiden durch Spaltung neu entstandenen Betriebe zum 1. Januar 2010 mit sämtlichen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln an die Beklagte zu 1. bzw. die b GmbH verpachtet hat und dass beide Pächter nicht nur in die Kundenbeziehungen eingetreten sind, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals des jeweiligen Betriebes übernommen haben. Diese für den Senat bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) rechtfertigten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 18. August 2011 - 8 AZR 230/10 - AP BGB § 613a Nr. 412 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 127) die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass im Streitfalle zwei Betriebsübergänge vorgelegen haben. Im Übrigen ist das Vorliegen von Betriebsübergängen zwischen allen Beteiligten auch unstreitig.

3. Ein Übergang des mit der Betriebsveräußerin, der Beklagten zu 2., bestehenden Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte zu 1. gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hätte allerdings nur dann stattgefunden, wenn der Kläger dem übergegangenen Betrieb zugeordnet gewesen wäre (allgemeine Meinung, vgl. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 43, DB 2013, 586).

a) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass der Kläger dem Bereich „Backoffice“ zugeordnet war, welcher ab 7. Dezember 2009 im Wege der Betriebsaufspaltung als neuer Betrieb „Backoffice“ verselbständigt wurde.

b) Für die Frage, welchem Betrieb oder Betriebsteil ein Arbeitnehmer zugeordnet ist, kommt es zunächst auf den Willen der Arbeitsvertragsparteien an (st. Rspr., vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 78, BB 2012, 3144). Liegt ein solcher weder in ausdrücklicher noch in konkludenter Form vor, so erfolgt die Zuordnung grundsätzlich - ebenfalls ausdrücklich oder konkludent - durch den Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts (st. Rspr., vgl. BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 398/04 - Rn. 41, BAGE 114, 374 = AP BGB § 613a Nr. 284 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 35).

Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend festgestellt, dass der Kläger aufgrund einer Anweisung der Beklagten zu 2. ab Sommer 2009 - entweder ab 1. Juli oder ab September 2009 - einen Arbeitsplatz in einem Raum, dem sogenannten Studio 5b, im ersten Obergeschoss des Gebäudes in der C in E zugewiesen bekommen hatte. Dort verrichtete er ausschließlich sogenannte „Backofficetätigkeiten“ im Zwei-Schicht-Modell. Im übrigen Bereich, dem Großraumbüro des Callcenters, wurden andere Mitarbeiter mit Telefontätigkeiten im 24-Stunden-Takt eingesetzt.

Es kann dahinstehen, ob dies eine einvernehmliche Zuordnung des Klägers zum Arbeitsbereich „Backoffice“ dargestellt hat. Auf jeden Fall lag eine entsprechende Zuordnung des Klägers aufgrund einer im Rahmen des Direktionsrechts getroffenen Weisung der Beklagten zu 2. vor. Davon ist auch das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgegangen. Dass und warum die Beklagte zu 2. in diesem Zusammenhang ihr Direktionsrecht dem Kläger gegenüber unter Verstoß gegen § 106 GewO, dh. insbesondere nicht nach billigem Ermessen, ausgeübt haben soll, ist in den Vorinstanzen vom Kläger nicht konkret dargetan worden. Auch in seiner Revisionserwiderung macht er lediglich geltend, die „Zuordnungsentscheidung der Beklagten zu 2. im Sommer 2009“ habe „die Grenzen des billigen Ermessens verletzt“, da „es einen sachlichen Grund für eine Versetzung des Klägers in den Betriebsteil Backoffice nicht gab“. Nachdem es grundsätzlich dem Arbeitgeber freisteht, mit welchen vertraglich geschuldeten Tätigkeiten er den Arbeitnehmer betraut, hätte es dem Kläger oblegen, konkret darzutun, warum es billigem Ermessen widersprochen haben soll, dass ihm die Beklagte zu 2. Aufgaben im „Backoffice“-Bereich zugewiesen hat, obwohl er solche Tätigkeiten - zumindest teilweise - bereits zuvor ausgeübt hatte. Nur wenn ein solches substantiiertes Bestreiten erfolgt wäre, hätte die Beklagte zu 2. darlegen und beweisen müssen, dass und aus welchen Gründen ihre Zuordnungsentscheidung durch § 106 GewO gedeckt war.

c) Dem Umstand, dass der Kläger in der Anlage 1 zum Interessenausgleich vom 27. November 2009 als „Mitarbeiter Betrieb Backoffice“ genannt ist, kommt für seine Zuordnung zu diesem Betrieb keine rechtlich bindende Wirkung zu. Wäre nämlich keine wirksame (frühere) Zuordnung des Klägers zum Betrieb „Backoffice“ erfolgt gewesen, so wäre die (nachträgliche) Zuordnung zu diesem Betrieb mittels eines Interessenausgleichs wegen Verstoßes gegen § 613a BGB unwirksam (vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 81, BB 2012, 3144).

4. Damit wäre das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 613a Abs. 1 BGB grundsätzlich auf die Übernehmerin des Betriebes „Backoffice“, dh. auf die b GmbH übergegangen. Diesem Übergang hat der Kläger jedoch form- und fristgerecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 gegenüber der Beklagten zu 2. widersprochen.

5. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts war der Kläger nach seinem Widerspruch nicht dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ zuzuordnen, welcher am 1. Januar 2010 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist.

a) Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber wirksam gemäß § 613a Abs. 6 BGB widersprochen haben, fallen nicht „automatisch“ in den vom Arbeitgeber eventuell weitergeführten und einem späteren Betriebsübergang zugänglichen Bereich (BAG 13. Februar 2003 - 8 AZR 102/02 - Rn. 45, AP BGB § 613a Nr. 245 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 6).

b) Der Kläger hatte keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2. auf Zuordnung zum Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ ab Zugang seines Widerspruches vom 29. Dezember 2009.

Zwar hat der Kläger in seinem Widerspruchsschreiben erklärt: „Ich stehe Ihnen gern für eine Tätigkeit in der neu gegründeten Firma t GmbH zur Verfügung“. Dies kann als Angebot zu einer Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über den Beschäftigungsbereich, dh. nunmehrige Beschäftigung im Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ verstanden werden. Allerdings bestand keine Verpflichtung der Beklagten zu 2., dieses Änderungsangebot des Klägers anzunehmen. Das Vertragsrecht, wozu auch das Arbeitsvertragsrecht zählt, kennt grundsätzlich keinen Kontrahierungszwang und damit auch keinen Anspruch, das Vertragsänderungsangebot eines Vertragspartners anzunehmen. Gesetzliche Ausnahmen von diesem Grundsatz, wie zB die Vertragsänderungsansprüche in § 8 TzBfG oder § 15 BEEG, greifen vorliegend nicht ein. Ebenso wenig folgt ein solcher Anspruch des Klägers auf Vertragsänderung aus § 242 BGB. Die Beklagte zu 2. war nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, mit dem Kläger eine Vereinbarung über eine Weiterbeschäftigung in dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ für die Zeit zwischen Zugang des Widerspruches und dem Betriebsübergang zu treffen und ihm somit die Übernahme durch die t GmbH gemäß § 613a Abs. 1 BGB zu ermöglichen und die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung wegen Wegfalls seines Arbeitsplatzes bei der Beklagten zu 2. auszuschließen. Der Schutz des Arbeitnehmers, insbesondere der vor einem Arbeitsplatzverlust bei Betriebsübergängen, wird durch die Regelungen des § 613a BGB und des Kündigungsschutzgesetzes gewährleistet. Darüber hinausgehende besondere Fürsorgepflichten treffen den Arbeitgeber als Betriebsveräußerer gegenüber dem vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer im Regelfalle nicht. Hinzukommt, dass die Beklagte zu 2. im Falle einer vereinbarten Beschäftigung im Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ den Kläger gleichzeitig gemäß § 613a Abs. 5 BGB über den zum 1. Januar 2010 geplanten Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. hätte unterrichten müssen. Abgesehen von der Frage, ob eine solche Unterrichtung vor dem 1. Januar 2010 im Streitfalle überhaupt noch in der gesetzlichen Form und dem vorgeschriebenen Umfang möglich gewesen wäre, ist bei der nach § 242 BGB vorzunehmenden Abwägung zugunsten der Beklagten zu 2. auch zu berücksichtigen, dass sie damit rechnen musste, dass der Kläger auch einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1. nach einer dem § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung widersprechen werde. Ob die Erklärung des Klägers in seinem Widerspruchsschreiben vom 29. Dezember 2009, er stehe auch für eine Tätigkeit bei der Beklagten zu 1. zur Verfügung, einen wirksamen Verzicht auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB - auch für die Zeit nach der Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB - darstellt, musste für die Beklagte zu 2. zumindest zweifelhaft erscheinen.

c) Da die Beklagte zu 2. nach dem Widerspruch des Klägers keine neue Zuordnung vorgenommen hat, ist § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht einschlägig, da es an einer „getroffenen Bestimmung“ im Sinne dieser Vorschrift fehlt. Allein die Freistellung des Klägers ab 1. Januar 2010 stellt keine Zuordnung zu einem Betrieb oder Betriebsteil dar, weil es an der Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches fehlt (vgl. BAG 28. März 2000 - 1 ABR 17/99 - BAGE 94, 163 = AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 39 = EzA BetrVG 1972 § 95 Nr. 33).

d) § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB, der für den Fall gilt, dass eine Bestimmung iSd. § 315 BGB „verzögert wird“, ist im Streitfalle ebenfalls nicht anwendbar, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, den Kläger dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ zuzuordnen. Eine solche Zuordnung hätte sich als Versetzung iSd. § 95 Abs. 3 BetrVG dargestellt, da die Tätigkeit in einem anderen Betrieb stets als Tätigkeit in einem anderen Arbeitsbereich iSd. § 95 Abs. 3 BetrVG anzusehen ist (BAG 19. Februar 1991 - 1 ABR 36/90 - BAGE 67, 236 = AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 26 = EzA BetrVG 1972 § 95 Nr. 24). Eine solche Versetzung hätte daher auch nicht durch die Beklagte zu 2. unmittelbar nach Zugang des Widerspruchsschreibens des Klägers (dh. frühestens am 29. Dezember 2009) erfolgen dürfen, da eine solche Versetzung der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bedurft hätte. Eine „vorläufige“ Versetzung nach § 100 Abs. 1 BetrVG wäre allein deshalb unzulässig gewesen, weil es an einem sachlichen Grund gefehlt hätte, der die Versetzung als dringend erforderlich iSd. § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hätte erscheinen lassen. Als solche sachlichen Gründe gelten nämlich nur betriebliche Gründe (hM: vgl. Fitting 26. Aufl. § 100 Rn. 4a). Daran ändert auch ein Einverständnis des Klägers mit seiner Versetzung nichts, weil dieses das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG nicht ausschließt (BAG 14. November 1989 - 1 ABR 87/88 - Rn. 27, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 76 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 85).

aa) Grundsätzlich entscheidet der Arbeitgeber aufgrund seines Organisations- und Direktionsrechts über den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers. Dieser hat nur Anspruch auf vertragsgemäße Arbeit zu vertragsgemäßen Bedingungen (vgl. BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 18, BAGE 121, 133 = AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 19), nicht auf eine Beschäftigung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Arbeitsbereich, außer wenn die Tätigkeit sich entsprechend konkretisiert hatte. Dies war jedoch nicht der Fall, weil der Kläger bisher sowohl Tätigkeiten im „Backoffice“ als auch im „Callcenter-Bereich“ ausgeübt hatte.

bb) Im Übrigen ist die ermessensfehlerfreie Ausübung des Weisungsrechts bezogen auf den Beginn der Personalmaßnahme zu prüfen. Dies ist hier die Zuordnung des Klägers zum Tätigkeitsbereich „Backoffice“ im Juli oder September 2009. Eine neuerliche Prüfung bei Eintritt der Beendigung der Personalmaßnahme, die sich im Streitfalle als der Zeitpunkt des Widerspruches des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die b GmbH darstellt, erfolgt nicht (vgl. BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 48, AP BAT-O § 24 Nr. 6).

e) Der Kläger hatte nach seinem Widerspruch keinen Anspruch aus § 241 Abs. 2 BGB auf Versetzung durch die Beklagte zu 2. in den Betrieb „Service-Center Telekommunikation“. Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Interessen des Klägers im Hinblick auf den Bestand seines Arbeitsverhältnisses waren jedoch durch § 613a BGB gewahrt. Danach geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den Betriebserwerber über. Insbesondere bleibt dem Arbeitnehmer auch ein einzelvertraglich vereinbarter besonderer Kündigungsschutz erhalten. Widerspricht der Arbeitnehmer, trägt er das Risiko, dass für ihn kein Beschäftigungsbedarf beim Betriebsveräußerer mehr besteht, weil aufgrund des Betriebsübergangs sein alter Betrieb nicht mehr existiert. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer dieses Risiko dadurch zu nehmen, dass er ihn in einen anderen Betrieb seines Unternehmens versetzt. Dies gilt auf jeden Fall dann, wenn er - wie im Streitfalle - den anderen Betrieb ebenfalls bereits an einen Betriebserwerber veräußert hat und er diesem - nach Abschluss der Übernahmevereinbarungen - einen zusätzlich zu übernehmenden Arbeitnehmer „verschaffen“ würde.

Der in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke ist auf die vorliegende Fallgestaltung nicht entsprechend anzuwenden. Diese Norm erklärt eine Kündigung ua. dann für sozial ungerechtfertigt und damit für rechtsunwirksam, wenn der gekündigte Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat aus diesem Grund der Kündigung nach § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG schriftlich widersprochen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führt diese anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit auch ohne einen diesbezüglichen Widerspruch des Betriebsrats zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG 17. Mai 1984 - 2 AZR 109/83 - BAGE 46, 191 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 32). Aus diesem gesetzlichen Schutz des Arbeitnehmers vor betriebsbedingten Arbeitgeberkündigungen ist nicht die Verpflichtung des Arbeitgebers abzuleiten, einen Arbeitnehmer, der einem gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf einen Erwerber übergegangen Betrieb zugeordnet war, einem anderen Betrieb zuzuordnen, wenn er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber widersprochen hat. Dies gilt insbesondere bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden. Hier würde eine analoge Anwendung des Rechtsgedankens des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG dazu führen, dass der Kläger ein Wahlrecht hätte, von welchem der beiden Betriebserwerber er gemäß § 613a BGB „übernommen“ werden möchte. Er könnte sich seinen neuen Arbeitgeber gleichsam durch Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts auswählen. Für eine Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG ist allenfalls Raum im Rahmen der Prüfung, ob eine vom Betriebsveräußerer wegen des Wegfalls eines Beschäftigungsbedarfs ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist.

II. Der Senat hatte die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses hat aufgrund der von ihm getroffenen Entscheidung folgerichtig nicht über die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 2. am 28. Januar 2010 zum 31. August 2010 ausgesprochenen Kündigung entschieden. Dies wird es nunmehr nachzuholen haben.

Tenor

I. Auf die Rechtsbeschwerden von ver.di und der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 23. Dezember 2010 - 2 TaBV 3/10 - teilweise aufgehoben und insgesamt neu gefasst:

Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin und der DHV sowie unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerden wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. Dezember 2009 - 20 BV 17/08 - teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst.

1. Es wird festgestellt, dass die DHV nicht zuständig ist für den Abschluss von Tarifverträgen für in Privatkliniken beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die nicht zu den kaufmännischen und verwaltenden Berufen gehören.

2. Es wird festgestellt, dass die DHV zum Zeitpunkt des Abschlusses des Manteltarifvertrags „Bundesmanteltarifvertrag Nr. 1 für die Beschäftigten in Privatkliniken (BMTV Nr. 1)“ vom 15. Dezember 2006 sowie auch vom 20. Oktober 2008 nicht tarifzuständig war für den Abschluss von Tarifverträgen für die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer, soweit sie nicht kaufmännische oder verwaltende Berufe ausüben.

3. Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen.

II. Im Übrigen werden die Rechtsbeschwerden von ver.di und des Betriebsrats zurückgewiesen.

Gründe

A. Die Beteiligten streiten über die Tarifzuständigkeit einer Gewerkschaft.

Die zu 2 beteiligte Arbeitgeberin betreibt eine Privatklinik in S bei B. Sie ist seit Dezember 2006 ordentliches Mitglied im Verband der Privatkrankenanstalten Nordrhein-Westfalen e. V.

Die Beteiligte zu 3 ist die „DHV - Die Berufsgewerkschaft e. V.“. Diese vereinbarte mit dem zu 5 beteiligten Bundesverband Deutscher Privatkliniken e. V. (BDPK) am 15. Dezember 2006 den Bundesmanteltarifvertrag Nr. 1 für die Beschäftigten in Privatkliniken (BMTV Nr. 1). Dieser gilt nach seinem § 1 Nr. 3 für Beschäftigte, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem ordentlichen Mitglied eines vertragschließenden Landesverbandes des BDPK stehen und Mitglied der vertragschließenden Gewerkschaft sind. Am 5. April 2007 vereinbarte der Verband der Privatkrankenanstalten Nordrhein-Westfalen e. V. mit der DHV den Vergütungstarifvertrag Nr. 1 (VTV Nr. 1).

Die Arbeitgeberin gruppierte bis zum Frühjahr 2007 ihre Arbeitnehmer in eine bei ihr bestehende betriebliche Vergütungsordnung ein. Am 23. Mai 2007 beantragte sie beim Betriebsrat die Zustimmung zur Eingruppierung des Arbeitnehmers W in die Entgeltgruppe XII Stufe 1 der Anlage 1 zum VTV Nr. 1. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Eingruppierung am 30. Mai 2007 ua. unter Hinweis auf die nicht geklärte Tarifzuständigkeit der DHV. Die Arbeitgeberin leitete daraufhin beim Arbeitsgericht Siegburg ein Zustimmungsersetzungsverfahren ein (- 1 BV 89/07 -). Dessen Gegenstand erweiterte sie in der Folgezeit um 22 Anträge. Das Arbeitsgericht Siegburg setzte mit Beschluss vom 10. Januar 2008 sein Verfahren „bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg über die Frage der Tariffähigkeit und der Tarifzuständigkeit des DHV für den Bereich der Privatkliniken“ aus.

Am 20. Oktober 2008 schloss der BDPK mit der „medsonet - Die Gesundheitsgewerkschaft im CGB“ für die Beschäftigten in Privatkliniken fünf als Tarifverträge bezeichnete Vereinbarungen ab, die von der Arbeitgeberin gegenwärtig in ihrem Betrieb angewandt werden und Grundlage ihrer Eingruppierungsentscheidungen sind.

Die Tätigkeit der DHV erstreckt sich über das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Ihre Tariffähigkeit ist zuletzt durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 18. Februar 1997 (- 2 TaBV 9/95 -) rechtskräftig festgestellt worden. Auf ihrem ordentlichen Verbandstag vom 28. Oktober 2006 beschloss die DHV eine Satzungsänderung, die am 12. März 2007 in das Vereinsregister eingetragen wurde. §§ 2 und 3 der Satzung lauteten danach:

㤠2 Aufgaben und Ziele

1.    Die DHV ist eine Gewerkschaft der Arbeitnehmer insbesondere in kaufmännischen und verwaltenden Berufen. ...

§ 3 Mitgliedschaft

1.    Die Mitgliedschaft können insbesondere Arbeitnehmer in kaufmännischen und verwaltenden Berufen erwerben sowie Berufsanwärter, die sich in einer Berufsausbildung, einer Berufs- oder Handelsschule oder in einem Studium befinden.

2.    Zur Wahrung gewerkschaftlicher Belange kann der Hauptvorstand auch Arbeitnehmer aus anderen Berufsgruppen aufnehmen und deren Interessen wahrnehmen.

...“    

In der vom 12. Juni 2009 bis zum 22. Februar 2011 geltenden Satzung der DHV war bestimmt:

 „§ 2 Aufgaben und Ziele

1.    Die DHV ist eine Gewerkschaft der Arbeitnehmer insbesondere in kaufmännischen und verwaltenden Berufen. Sie ist damit zuständig zum Abschluss von Tarifverträgen für diese Arbeitnehmergruppen.

Andere Arbeitnehmergruppen können in Tarifverträge einbezogen werden, wenn sie in einer Branche oder in Unternehmen beschäftigt sind, die durch kaufmännische und verwaltende Tätigkeiten geprägt sind. Hierzu gehören der Groß-, Außen- und Einzelhandel und die Warenlogistik, die Finanz- und Versicherungswirtschaft, die gesetzliche Sozialversicherung sowie diesen Branchen zuzuordnende Dienstleistungsbetriebe.

In Tarifverträge können auch andere Arbeitnehmergruppen einbezogen werden, soweit sie in Unternehmen oder Branchen beschäftigt werden, in denen die DHV Tarifpartner ist oder in denen die DHV über eine hinreichende Repräsentativität verfügt. Diese sind im Anhang zur Satzung abschließend aufgeführt. Der Anhang ist Bestandteil der Satzung.

...    

§ 3 Mitgliedschaft

1.    Mitglied können Arbeitnehmer werden, soweit sie innerhalb des Organisationsbereichs nach § 2 Ziffer 1 beschäftigt sind. Der Hauptvorstand kann ausnahmsweise auch Arbeitnehmer außerhalb des Organisationsbereiches aufnehmen und deren Interessen wahrnehmen; er hat dabei darauf zu achten, dass diese Mitgliedergruppe einen nur untergeordneten Anteil der Gesamtmitglieder der Gewerkschaft ausmacht.

...    

§ 12 Bundesgewerkschaftstag

...    

7.    ...

Beschlüsse über die Änderung der Satzung bedürfen einer 2/3-Mehrheit der anwesenden Abgeordneten. Die Beschlussfassung über Änderungen des Anhangs zu § 2 der Satzung ist Aufgabe des Aufsichtsrats. ...

...“   

Im Anhang zu § 2 DHV-Satzung 2009 sind im Einzelnen bezeichnete Branchen und Unternehmen aufgeführt. Zu diesen gehören private Kliniken und Krankenhäuser. Die vorstehenden Satzungsregelungen sind in der ab dem 23. Februar 2011 geltenden Satzung der DHV wortgleich enthalten.

Der Betriebsrat hat mit einer am 21. Oktober 2008 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Antragsschrift das vorliegende Verfahren über die Tarifzuständigkeit der DHV eingeleitet. Neben dem Betriebsrat ist ua. die zu 6 beteiligte Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) als Antragsteller aufgetreten. Der Organisationsbereich von ver.di umfasst nach § 4 Nr. 1 ver.di-Satzung idF vom 17./24. September 2011 ua. Unternehmen, Betriebe, Einrichtungen und Verwaltungen der im Anhang 1 zur Satzung abschließend aufgeführten Bereiche. Zu diesen zählen auch solche im öffentlichen und privaten Gesundheitswesen (Nr. 1.4 Anhang 1 ver.di-Satzung).

Der Betriebsrat und ver.di haben die Auffassung vertreten, die DHV sei nicht tarifzuständig für die in Privatkliniken beschäftigten Arbeitnehmer, die nicht zu den kaufmännischen und verwaltenden Berufen gehörten. Nach der bis zum 11. März 2007 geltenden Satzung der DHV sei diese ausschließlich zuständig für Arbeitnehmer in kaufmännischen und verwaltenden Berufen. Dieser Organisationsbereich sei auch durch die nachfolgenden Satzungen nicht wirksam auf alle Beschäftigungsverhältnisse der in Privatkliniken beschäftigten Arbeitnehmer erstreckt worden. Die Satzungsbestimmungen zur Zuständigkeit seien zu unbestimmt. Es reiche nicht aus, auf die hinreichende Repräsentativität und den tatsächlichen Abschluss von Tarifverträgen abzustellen. Der BMTV Nr. 1 sei wegen der nur teilweise vorhandenen Tarifzuständigkeit der DHV nichtig.

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,

1.    festzustellen, dass die DHV nicht zuständig ist für den Abschluss von Tarifverträgen für die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die nicht zu den kaufmännischen und verwaltenden Berufen gehören,

2.    festzustellen, dass die DHV zum Zeitpunkt des Abschlusses des Manteltarifvertrages "Bundesmanteltarifvertrag Nr. 1 für die Beschäftigten in Privatkliniken (BMTV Nr. 1) vom 15. Dezember 2006 nicht tarifzuständig war für den Abschluss von Tarifverträgen für die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer, soweit sie nicht kaufmännische oder verwaltende Berufe ausüben,

3.    festzustellen, dass der von der DHV mit dem BDPK abgeschlossene Bundesmanteltarifvertrag Nr. 1 für Beschäftigte in Privatkliniken vom 15. Dezember 2006 nichtig ist.           

ver.di hat zuletzt beantragt,

1.    festzustellen, dass die DHV nicht zuständig ist für den Abschluss von Tarifverträgen für in Privatkliniken beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die nicht zu den kaufmännischen und verwaltenden Berufen gehören,

2.    festzustellen, dass die DHV zum Zeitpunkt des Abschlusses des Manteltarifvertrages „Bundesmanteltarifvertrag Nr. 1 für die Beschäftigten in Privatkliniken (BMTV Nr. 1)“ vom 15. Dezember 2006 sowie auch vom 20. Oktober 2008 nicht tarifzuständig war für den Abschluss von Tarifverträgen für die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer, soweit sie nicht kaufmännische oder verwaltende Berufe ausüben,

3.    festzustellen, dass der von der DHV mit dem BDPK abgeschlossene Bundesmanteltarifvertrag Nr. 1 für Beschäftigte in Privatkliniken vom 15. Dezember 2006 nichtig ist.

Die Arbeitgeberin und die DHV haben beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie haben die Antragsbefugnis des Betriebsrats in Abrede gestellt. Der Aussetzungsbeschluss des Arbeitsgerichts Siegburg sei rechtsfehlerhaft und berechtige den Betriebsrat nicht, ein Verfahren über die Tarifzuständigkeit der DHV einzuleiten. Ein Feststellungsinteresse für eine vergangenheitsbezogene Klärung der Tarifzuständigkeit bestehe nicht. Die Tarifzuständigkeit der DHV für Beschäftigte in Privatkliniken folge nach der Satzung vom 9. Mai 2009 unmittelbar aus dem der Satzung beigefügten Anhang. Der auf Feststellung der Nichtigkeit des BMTV Nr. 1 gerichtete Antrag sei unzulässig.

Von den Vorinstanzen sind aufgrund der Angaben in der Antragsschrift der Christliche Gewerkschaftsbund Deutschland (CGB) als Beteiligter zu 4, der Deutsche Gewerkschaftsbund (DGB) als Beteiligter zu 7 sowie das Bundesministerium für Arbeit und Soziales als Beteiligter zu 8 angehört worden.

Das Arbeitsgericht hat den ursprünglich vom Betriebsrat und ver.di gestellten Anträgen entsprochen. Dagegen haben die DHV Beschwerde und die Arbeitgeberin mit Schriftsatz vom 30. Juli 2010 Anschlussbeschwerde eingelegt, in dem diese beantragt haben, unter Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses die Anträge des Betriebsrats zurückzuweisen. In der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht hat die Arbeitgeberin ihren schriftsätzlich angekündigten Antrag verlesen. Das Landesarbeitsgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der DHV und der Arbeitgeberin festgestellt, dass die DHV „zum Zeitpunkt des Abschlusses des Manteltarifvertrages Bundesmanteltarifvertrag Nr. 1 (BMTV Nr. 1) vom 15. Dezember 2006 sowie auch vom 20. Oktober 2008 nicht tarifzuständig war für den Abschluss von Tarifverträgen für die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer, soweit sie nicht kaufmännische oder verwaltende Berufe ausüben“. Die weitergehenden Anträge des Betriebsrats und von ver.di hat es unter teilweiser Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesen. Dagegen haben der Betriebsrat, die Arbeitgeberin sowie ver.di Rechtsbeschwerde eingelegt. Der Betriebsrat und ver.di erstreben die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, wobei ver.di den zu 1. gestellten Antrag hilfsweise auf die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt hat, soweit diese nicht zu den kaufmännischen und verwaltenden Berufen gehören. Die Arbeitgeberin verfolgt mit der Rechtsbeschwerde ihren Abweisungsantrag gegenüber den Anträgen des Betriebsrats weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet, während sich die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin als begründet erweist. Die Rechtsbeschwerde von ver.di ist teilweise erfolgreich.

I. Das Landesarbeitsgericht hat die vom Betriebsrat zu 1. und 3. erhobenen Anträge zu Recht abgewiesen. Es hat jedoch verkannt, dass auch der Antrag zu 2., dem das Beschwerdegericht entsprochen hat, wegen fehlender Antragsbefugnis des Betriebsrats unzulässig ist. Dies führt zur vollständigen Abweisung der Anträge des Betriebsrats, weshalb insoweit der angefochtene Beschluss teilweise der Aufhebung unterliegt und die arbeitsgerichtliche Entscheidung insgesamt abzuändern ist.

1. Die Rechtsbeschwerden des Betriebsrats und der Arbeitgeberin sind zulässig. Beide sind im Umfang ihres Unterliegens im angefochtenen Beschluss beschwert und damit rechtsbeschwerdebefugt.

a) Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt voraus, dass der Rechtsmittelführer durch die angefochtene Entscheidung beschwert ist und mit seinem Rechtsmittel gerade die Beseitigung dieser Beschwer begehrt. Die Rechtsmittelbefugnis im Beschlussverfahren folgt der Beteiligungsbefugnis. Deshalb ist nur rechtsbeschwerdebefugt, wer nach § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren beteiligt ist (BAG 5. Dezember 2007 - 7 ABR 72/06 - Rn. 17, BAGE 125, 100). Die Beteiligungsbefugnis hängt nicht von der Beteiligung durch die Vorinstanzen ab. Beteiligungs- und damit rechtsmittelbefugt kann auch eine von den Instanzgerichten nicht beteiligte Stelle sein. Umgekehrt ist eine zu Unrecht am Verfahren beteiligte Stelle nicht rechtsmittelbefugt. Ist deren Anhörung in den Vorinstanzen zu Unrecht erfolgt, vermag dies ihre Rechtsmittelbefugnis nicht zu begründen. Ein Beteiligter ist beschwert, wenn er durch die angegriffene Entscheidung nach ihrem materiellen Inhalt in seiner Rechtsstellung, die seine Beteiligungsbefugnis begründet, unmittelbar betroffen wird. Fehlt die Rechtsbeschwerdebefugnis, ist sein Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen (BAG 8. November 2011 - 1 ABR 42/10 - Rn. 12, DB 2012, 1213). Die Beteiligtenstellung ist in jeder Lage des Verfahrens und daher auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz zu prüfen.

b) Beteiligte eines Verfahren nach § 97 ArbGG über die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung sind neben dem Antragsteller alle diejenigen, die von der Entscheidung über die Tarifzuständigkeit in ihrer Rechtsstellung unmittelbar betroffen sind. Dies folgt aus § 97 Abs. 2 ArbGG, wonach ua. § 83 Abs. 3 ArbGG entsprechend anzuwenden ist (BAG 10. Februar 2009 - 1 ABR 36/08 - Rn. 18, BAGE 129, 322). Daher ist stets die Vereinigung beteiligt, über deren Tarifzuständigkeit gestritten wird, selbst wenn diese keinen eigenen Antrag gestellt hat. In einem von den Beteiligten eines ausgesetzten Beschlussverfahrens eingeleiteten Verfahren nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG sind diese stets im Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG über die Tarifzuständigkeit einer Arbeitnehmervereinigung anzuhören. Von dessen Ausgang hängt die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits ab. Betrifft der Verfahrensgegenstand die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung für einen bestimmten Tarifvertrag, sind die diesen abschließenden Tarifvertragsparteien in das nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG eingeleitete Verfahren einzubeziehen. Fehlt einer der Tarifvertragsparteien bei Abschluss des Tarifvertrags die Tarifzuständigkeit, ist der Tarifvertrag unwirksam (BAG 29. Juli 2009 - 7 ABR 27/08 - Rn. 24, BAGE 131, 277). Hingegen sind die sonstigen nach § 97 Abs. 1 ArbGG antragsberechtigten Vereinigungen und Stellen an einem Beschlussverfahren nach § 97 Abs. 5 ArbGG nicht beteiligt, weil es an einer unmittelbaren Betroffenheit in einer eigenen Rechtstellung fehlt. Ebenso sind die Arbeitsbehörden des Bundes oder der Länder in einem Verfahren über die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung nicht anzuhören, sofern sie nicht selbst als Antragsteller auftreten. Wird die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung für einen bestimmten Tarifvertrag festgestellt, sind ihnen entsprechend § 63 Satz 1 ArbGG jedoch Abschriften der entsprechenden Entscheidung zu übersenden.

c) Danach ist der Betriebsrat als Antragsteller gegenüber den vom Landesarbeitsgericht abgewiesenen Anträgen zu 1. und 3. rechtsmittelbefugt. Gleiches gilt für die am Ausgangsverfahren beteiligte Arbeitgeberin gegenüber dem vom Betriebsrat zu 2. erhobenen Antrag, dem das Landesarbeitsgericht entsprochen hat.

2. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist nicht schon deshalb begründet, weil das Rechtsmittel der Arbeitgeberin gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung unzulässig war. Die Arbeitgeberin hat gegenüber dem Beschluss des Arbeitsgerichts mit Schriftsatz vom 30. Juli 2010 eine Anschlussbeschwerde erhoben und sich mit einem eigenen Sachantrag der bereits eingelegten Beschwerde der DHV angeschlossen. Die Anschlussbeschwerde ist von der Arbeitgeberin form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Anschließung an die Beschwerde der DHV ist im Schriftsatz vom 30. Juli 2010 selbst begründet worden. Zwar ist die Einlegung einer Anschlussbeschwerde gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 87 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG nur bis zum Ablauf der den übrigen Beteiligten gesetzten Frist zur Beschwerdeerwiderung zulässig. Da das Landesarbeitsgericht aber eine solche Frist nicht gesetzt hat, konnte die Anschließung zeitlich unbegrenzt im Beschwerdeverfahren erfolgen.

3. Die Anträge des Betriebsrats bedürfen der Auslegung.

Mit dem zu 1. erhobenen Antrag möchte der Betriebsrat die Feststellung erreichen, dass der DHV die Zuständigkeit für den Abschluss von Tarifverträgen für die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer fehlt, soweit diese nicht kaufmännische oder verwaltende Berufe ausüben. Der Antrag ist nach seinem Wortlaut gegenwartsbezogen und auf die Klärung der Tarifzuständigkeit der DHV zum Zeitpunkt der letzten Anhörung gerichtet. Um eine weiter in die Vergangenheit liegende Feststellung der Tarifzuständigkeit geht es dem Betriebsrat mit dem Antrag zu 1. nicht. Dies folgt aus seinem Antrag zu 2., der nach seinem Wortlaut ausdrücklich die Tarifzuständigkeit der DHV am 15. Dezember 2006 zum Gegenstand hat. Dieser Auslegung, die auch das Landesarbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, ist der Betriebsrat in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht entgegengetreten. Der Antrag zu 3. hat die Wirksamkeit des am 15. Dezember 2006 zwischen der DHV und dem BDPK abgeschlossenen BMTV Nr. 1 zum Gegenstand, den der Betriebsrat wegen der teilweisen Tarifunzuständigkeit der DHV insgesamt für nichtig hält.

4. Gegenüber den Anträgen zu 1. und 2. sind neben dem Betriebsrat und der Arbeitgeberin nur die DHV, deren Tarifzuständigkeit Gegenstand der Anträge ist, beteiligt. In Bezug auf den zu 3. vom Betriebsrat erhobenen Antrag ist darüber hinaus noch der BDPK als Tarifvertragspartei auf Arbeitgeberseite nach § 83 Abs. 3 ArbGG anzuhören. Hingegen sind die von den Vorinstanzen in das Verfahren einbezogenen DGB, CGB und das BMAS nicht nach § 97 Abs. 2 ArbGG am Verfahren beteiligt. Anders als in Verfahren über die Tariffähigkeit einer Vereinigung, ist die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite von einer Entscheidung über die Tarifzuständigkeit der DHV für den Bereich der Privatkliniken nicht unmittelbar betroffen. Deren Spitzenverbände sind daher von den Vorinstanzen zu Unrecht angehört worden (vgl. BAG 13. März 2007 - 1 ABR 24/06 - Rn. 12, BAGE 121, 362). Dies gilt gleichermaßen für das BMAS, dass von einer Antragstellung abgesehen hat.

5. Der Betriebsrat verfügt weder nach § 97 Abs. 1 ArbGG noch nach § 97 Abs. 5 ArbGG über die erforderliche Antragsbefugnis für die begehrten Feststellungen.

a) Die Antragsbefugnis folgt nicht aus § 97 Abs. 1 ArbGG. Der Betriebsrat gehört nicht zu den in der Vorschrift aufgeführten antragsberechtigten Vereinigungen und Stellen. Für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift besteht nach deren Sinn und Zweck kein Anlass. Ein Betriebsrat ist in seiner Rechtsstellung nach dem Betriebsverfassungsgesetz nicht von der Tarifzuständigkeit einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft betroffen (BAG 13. März 2007 - 1 ABR 24/06 - Rn. 14, BAGE 121, 362).

b) Der Betriebsrat ist auch nicht nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG antragsbefugt.

aa) § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG erweitert die Antragsbefugnis zur Einleitung eines Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG in den Fällen, in denen ein Gericht einen Rechtsstreit gemäß § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG bis zur Erledigung eines Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG ausgesetzt hat, über den Kreis der nach § 97 Abs. 1 ArbGG Antragsbefugten hinaus auf die Parteien des ausgesetzten Rechtsstreits. Zu den nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG zur Klärung der Tarifzuständigkeit auszusetzenden Verfahren können auch Beschlussverfahren gehören, wenn in diesen die Tarifzuständigkeit einer der Tarifvertragsparteien entscheidungserheblich ist.

bb) Die Antragsbefugnis nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG beschränkt sich allerdings auf die Vorfrage, wegen derer das Gericht das Verfahren ausgesetzt hat. Die Beteiligten eines ausgesetzten Beschlussverfahrens sind nicht befugt, eine andere als die von dem aussetzenden Gericht für entscheidungserheblich erachtete Frage der Tariffähigkeit oder der Tarifzuständigkeit zum Gegenstand eines Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG zu erheben. Die Klärung einer Frage, auf der die Aussetzung nicht beruht, könnte das nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG der Fortsetzung des ausgesetzten Verfahrens entgegenstehende Hindernis auch nicht beseitigen. Welche Vorfrage das aussetzende Gericht für entscheidungserheblich erachtet hat, ist erforderlichenfalls durch Auslegung des Aussetzungsbeschlusses zu ermitteln. Dabei sind neben der Beschlussformel auch dessen Gründe zu berücksichtigen. Lässt sich auch im Wege der Auslegung nicht zuverlässig feststellen, welche Vorfrage das aussetzende Gericht für entscheidungserheblich gehalten hat, ist der Aussetzungsbeschluss unbeachtlich und begründet keine Antragsbefugnis der Parteien des Ausgangsverfahrens für die Durchführung eines Beschlussverfahrens nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG. Hingegen ist in den darauf hin eingeleiteten Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht zu prüfen, ob die Vorfrage, wegen derer das Verfahren ausgesetzt wurde, tatsächlich vorgreiflich ist (BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - Rn. 18, BAGE 119, 103). Etwas anderes gilt nur, soweit das Fehlen der Entscheidungserheblichkeit offensichtlich ist (BAG 28. Januar 2008 - 3 AZB 30/07 - Rn. 12, AP ArbGG 1979 § 97 Nr. 17 = EzA ArbGG 1979 § 97 Nr. 9).

cc) Danach ist für keinen der vom Betriebsrat erhobenen Anträge die Antragsbefugnis gegeben.

 (1) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler die Antragsbefugnis des Betriebsrats für die von ihm zu 1. und 3. erhobenen Anträge verneint.

Das Beschwerdegericht hat den Aussetzungsbeschluss zutreffend dahingehend ausgelegt, dass für das Arbeitsgericht Siegburg die Entscheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren weder von der Frage nach einer zukünftigen Tarifzuständigkeit der DHV für den Bereich der Privatkliniken noch von der Feststellung der Nichtigkeit des BMTV Nr. 1 abhängt. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats folgt seine Antragsbefugnis nicht aus der Möglichkeit, dass diese Fragen im ausgesetzten Beschlussverfahren von Bedeutung sein können. § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG beschränkt die Antragsbefugnis für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens nur auf die vom aussetzenden Spruchkörper tatsächlich für entscheidungserheblich gehaltenen Vorfragen über den Umfang der in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genannten Eigenschaften.

 (2) Dem Betriebsrat fehlt auch die Antragsbefugnis für den Antrag zu 2.

 (a) Der Beschlusstenor des Arbeitsgerichts Siegburg lässt nicht erkennen, für welchen Zeitpunkt die beschließende Kammer die Tarifzuständigkeit der DHV als entscheidungserheblich angesehen hat. Aus den Beschlussgründen wird jedoch noch mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar, dass es die Wirksamkeit des zwischen der DHV und dem Verband der Privatkrankenanstalten Nordrhein-Westfalen e. V. am 5. April 2007 abgeschlossenen VTV Nr. 1 für die Beurteilung der Zustimmungsersetzungsanträge für vorgreiflich hält. Nach seinen Ausführungen in den Beschlussgründen ist die Eingruppierung der im Antrag genannten Arbeitnehmer nach den Bestimmungen des VTV Nr. 1 unzulässig, wenn dieser ohne ausreichende Tarifzuständigkeit der DHV abgeschlossen worden ist. Die Entscheidungserheblichkeit des VTV Nr. 1 folgt auch aus den von der Arbeitgeberin gestellten Zustimmungsersetzungsanträgen. Diese sind auf die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung der in den Anträgen bezeichneten Arbeitnehmer in die Gehaltsgruppen der Anlage 1 zum VTV Nr. 1 gerichtet. Hingegen ist weder nach dem Beschlusstenor noch nach dessen Gründen die Beurteilung der gegenwärtigen Tarifzuständigkeit der DHV für den Betrieb der Arbeitgeberin oder die Wirksamkeit des zwischen der DHV und dem BDPK abgeschlossenen BMTV Nr. 1 entscheidungserheblich. Dieser wird in den Beschlussgründen nicht einmal erwähnt.

 (b) Danach fehlt es für den Antrag zu 2. an der Antragsbefugnis des Betriebsrats. Dessen Gegenstand ist nicht der vom Arbeitsgericht Siegburg als entscheidungserheblich angesehene VTV Nr. 1, sondern der BMTV Nr. 1. Für eine nur versehentliche Falschbezeichnung des maßgeblichen Tarifwerks, die im Wege der Auslegung des Antrags hätte korrigiert werden können, fehlt es an Anhaltspunkten. Der Antrag zu 2. ist im Schriftsatz vom 27. November 2009 angekündigt worden. Eine Begründung für die auf den BMTV Nr. 1 bezogene Antragstellung findet sich dort nicht. Ebenso fehlt es im weiteren schriftsätzlichen Vorbringen des Betriebsrats an eindeutigen Hinweisen darauf, dass nicht der BMTV Nr. 1, sondern der VTV Nr. 1 Gegenstand des zu 2. erhobenen Feststellungsantrags sein soll.

II. Die Rechtsbeschwerde von ver.di ist hinsichtlich des zu 3. erhobenen Antrags unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat diesen Antrag zu Recht als unzulässig angesehen. Hingegen hat es den Antrag zu 1. rechtsfehlerhaft abgewiesen. Insoweit führt die Rechtsbeschwerde zur teilweisen Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdegerichts und zur Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Der zu 2. erhobene Antrag ist dem Senat in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht zur Entscheidung angefallen.

1. Gegenstand des Antrags zu 2. war die Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der DHV für private Kliniken am 15. Dezember 2006 und 20. Oktober 2008, soweit deren Arbeitnehmer nicht kaufmännische und verwaltende Berufe ausüben. Hinsichtlich dieses Antrags ist die Entscheidung des Beschwerdegerichts rechtskräftig. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der DHV gegenüber der insoweit stattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde hat die DHV zurückgenommen. Die von der Arbeitgeberin eingelegte Rechtsbeschwerde richtet sich nur gegen die Zurückweisung ihrer Beschwerde durch das Landesarbeitsgericht, deren Gegenstand sich auf den vom Betriebsrat zu 2. erhobenen Antrag beschränkt. Dies folgt aus der Rechtsbeschwerdebegründung der Arbeitgeberin, in der sie als Ziel ihres Rechtsmittels die Klärung der Berechtigung des Betriebsrats zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens über die Tarifzuständigkeit der DHV anführt. Dementsprechend setzt sich die Arbeitgeberin in ihrer Rechtsbeschwerdebegründung ausschließlich mit der fehlenden Antragsbefugnis des Betriebsrats und nicht mit der Tarifzuständigkeit der DHV für den Abschluss des BMTV Nr. 1 auseinander. Dass ihre Rechtsbeschwerde entsprechend beschränkt ist, hat die Arbeitgeberin in der Anhörung vor dem Senat bestätigt.

Bei dem von ver.di zu 2. erhobenen Antrag handelt es sich auch nicht um einen solchen, der von ver.di und dem Betriebsrat im Wege der notwendigen Antragstellermehrheit verfolgt werden müsste, sodass sich die Rechtsbeschwerde notwendigerweise gegen die beschwerdezurückweisende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts richtet. Vielmehr können der Betriebsrat nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG und ver.di nach § 97 Abs. 1 ArbGG unabhängig voneinander eine Klärung der Tarifzuständigkeit der DHV herbeiführen.

Allerdings haben beide Vorinstanzen übersehen, dass der BMTV Nr. 1 vom 20. Oktober 2008 auf Arbeitnehmerseite nicht von der DHV, sondern von der Arbeitnehmervereinigung „medsonet“ abgeschlossen worden ist, deren Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Wegen der Rechtskraft des von ver.di zu 2. erhobenen Antrags war dem Senat die eigentlich gebotene Klarstellung des Beschlusstenors jedoch verwehrt.

2. Der auf die Feststellung der Nichtigkeit des BMTV Nr. 1 gerichtete Antrag zu 3. ist unzulässig.

Die Feststellung der Wirksamkeit oder der Unwirksamkeit von Tarifverträgen kann nicht Gegenstand eines Beschlussverfahrens nach § 97 Abs. 1, § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG sein. In einem solchen Verfahren kann nur über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit entschieden werden. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 97 Abs. 1 ArbGG. Für andere Streitgegenstände eröffnet die Vorschrift einer konkurrierenden Arbeitnehmervereinigung keine Antragsbefugnis. Für diese Sichtweise spricht zudem die Rechtswegzuweisung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, wonach ua. in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen das Urteilsverfahren stattfindet (§ 2 Abs. 5 ArbGG).

3. Der von ver.di zu 1. erhobene Antrag ist zulässig und begründet.

a) Der Antrag ist zulässig.

aa) In zeitlicher Hinsicht erfasst der auf die Feststellung der fehlenden Tarifzuständigkeit gerichtete Antrag die Entscheidung über die Tarif(un)zuständigkeit einer Vereinigung von seiner Rechtshängigkeit bis zum Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 1 ABR 36/08 - BAGE 129, 322). Prüfungsgegenstand sind die in diesem Zeitraum geltenden Satzungen. Dies folgt aus dem Normzweck des § 97 Abs. 1 ArbGG. Die Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG dienen der Sicherung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie. Entsprechend diesem Ordnungszweck soll eine nach § 97 Abs. 1 ArbGG antragsbefugte Vereinigung oder Stelle klären können, ob die Vereinigung, deren Tariffähigkeit oder -zuständigkeit im Arbeitsleben in Zweifel gezogen wird, die Eigenschaft besitzt, für ihre Mitglieder eine normative Regelung von Arbeitsbedingungen herbeiführen zu können (BAG 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 48, AP TVG § 2 Tariffähigkeit Nr. 6 = EzA TVG § 2 Nr. 31). Von einem gegenwartsbezogenen Feststellungsantrag werden daher die in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genannten Eigenschaften ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Antragsschrift bis zu dem der letzten Anhörung zur gerichtlichen Entscheidung gestellt. Dies kann anders zu beurteilen sein, wenn die antragstellende Vereinigung ihren Antragswortlaut entsprechend formuliert oder aus ihrem zu seiner Begründung gegebenen Vorbringen deutlich wird, dass sie ihr Begehren in zeitlicher Hinsicht beschränken will (vgl. BAG 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 33, aaO). Eine solche Beschränkung hat ver.di weder im Antrag noch in der dazu gegebenen Begründung vorgenommen. Von dem im Schriftsatz vom 24. September 2009 angekündigten Feststellungsantrag ist daher die Tarifzuständigkeit der DHV im zeitlichen Geltungsbereich ihrer vom 12. Juli 2009 und vom 23. Februar 2011 an geltenden Satzungen erfasst.

bb) Der so verstandene Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des auch im Beschlussverfahren anwendbaren § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Begriff der „Tarifzuständigkeit“ wird in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG vorausgesetzt und bezeichnet die Fähigkeit eines Verbands, Tarifverträge mit einem bestimmten Geltungsbereich abzuschließen. Dementsprechend ist der Antrag von ver.di auf die gerichtliche Feststellung gerichtet, dass die DHV für den Abschluss von Tarifverträgen für Arbeitnehmer von privaten Kliniken die Tarifzuständigkeit fehlt, soweit diese nicht den kaufmännischen und verwaltenden Berufen angehören.

cc) Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass sich ver.di nur auf eine durch den Aussetzungsbeschluss nach § 97 Abs. 5 ArbGG vermittelte Antragsbefugnis stützen kann. Vielmehr folgt die Antragsbefugnis von ver.di für eine gegenwartsbezogene Feststellung der Tarifzuständigkeit der DHV aus § 97 Abs. 1 ArbGG.

 (1) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Landesarbeitsgerichts, wonach sich die Antragsbefugnis in einem nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG eingeleiteten Beschlussverfahren ausschließlich aus dem im Ausgangsrechtsstreit ergangenen Aussetzungsbeschluss ergeben kann. Dies schließt aber nicht aus, dass sich über die nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG antragsberechtigten Parteien oder Beteiligten des Ausgangsverfahrens weitere Personen, Vereinigungen oder Behörden an einem Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG beteiligen können. Ebenso wie eine räumlich und sachlich zuständige Vereinigung von Arbeitnehmern oder Arbeitgebern durch einen entsprechenden Antrag ein Verfahren nach § 97 Abs. 1 ArbGG anhängig machen kann, kann sie sich dadurch, dass sie einen eigenen auf die Tarifzuständigkeit der umstrittenen Vereinigung bezogenen Antrag stellt, an einem schon anhängigen Verfahren beteiligen (vgl. BAG 25. November 1986 - 1 ABR 22/85 - zu B I 4 der Gründe, BAGE 53, 347). In einem solchen Fall hat das Gericht wie stets bei einer Mehrheit von Antragstellern im Beschlussverfahren die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag jedes Beteiligten gesondert zu prüfen.

 (2) Die danach erforderliche Antragsbefugnis von ver.di nach § 97 Abs. 1 ArbGG liegt vor. Nach ihrer Satzung ist ver.di räumlich und sachlich zuständig für Arbeitnehmer in Unternehmen, Betrieben, Einrichtungen und Verwaltungen des privaten Gesundheitswesens.

dd) ver.di hat für die begehrte Feststellung der fehlenden Tarifzuständigkeit der DHV das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Hierfür genügt es, dass die DHV nach ihrer aktuellen wie auch der vorangegangenen Satzung für sich die Tarifzuständigkeit im Bereich der Privatkliniken beansprucht.

ee) Gegenüber dem gegenwartsbezogenen Antrag von ver.di sind außer dieser und der DHV weitere Personen oder Stellen nach § 97 Abs. 2, § 83 Abs. 3 ArbGG nicht am Verfahren beteiligt. Durch die verfahrensgegenständliche Entscheidung über die Tarifzuständigkeit werden insbesondere die im Bereich der Privatkliniken mit der DHV durch Tarifverträge verbundenen Arbeitgeber nicht unmittelbar in ihrer tarifrechtlichen Stellung betroffen. Selbst wenn die DHV nicht über die von ihr in Anspruch genommene Tarifzuständigkeit verfügt, wird hierdurch eine durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Rechtsposition nicht beeinträchtigt, denn kein tariffähiger Verband oder Arbeitgeber hat Anspruch darauf, dass ihm bei künftigen Tarifverhandlungen ein bestimmter Tarifpartner zur Verfügung steht (BAG 14. Dezember 1999 - 1 ABR 74/98 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 93, 83).

4. Der Antrag zu 1. ist begründet. Die DHV ist für Arbeitnehmer in anderen als kaufmännischen und verwaltenden Berufen in Privatkliniken nicht tarifzuständig.

a) Die Tarifzuständigkeit richtet sich nach dem in der Satzung der Vereinigung autonom festgelegten Organisationsbereich. Dies ist Ausdruck der in Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG verfassungsrechtlich garantierten Vereins- und Koalitionsfreiheit. Dementsprechend kann etwa eine Arbeitnehmervereinigung ihren Organisationsbereich betriebs- oder unternehmensbezogen, branchen- oder berufsbezogen, regional- oder personenbezogen festlegen. Ebenso gut kann sie eine Kombination mehrerer Kriterien wählen. Zulässig ist es auch, die Tarifzuständigkeit für die Arbeitnehmer bestimmter, konkret bezeichneter Unternehmen zu beanspruchen (BAG 10. Februar 2009 - 1 ABR 36/08 - Rn. 26 f., BAGE 129, 322).

b) Der in der Satzung festgelegte Organisationsbereich muss allerdings hinreichend bestimmt sein. Die den Tarifvertragsparteien nach § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG zukommende Normsetzungsbefugnis verlangt nach einer ausreichenden Transparenz der Zuständigkeitsgrenzen. Diese müssen für die handelnden Organe der Vereinigung selbst, für den sozialen Gegenspieler und für Dritte zuverlässig zu ermitteln sein, weil sie die Grenze wirksamen Handelns der Vereinigung bilden (BAG 10. Februar 2009 - 1 ABR 36/08 - Rn. 38, BAGE 129, 322).

c) Für die Bestimmung des Organisationsbereichs einer Tarifvertragspartei ist deren Satzung ggf. auszulegen. Maßgeblich ist der objektivierte Wille des Satzungsgebers. Wegen der normähnlichen Wirkung der Satzung körperschaftlich strukturierter Vereinigungen gelten die Grundsätze der Gesetzesauslegung. Danach sind maßgeblich zunächst der Wortlaut und der durch ihn vermittelte Wortsinn, ferner der Gesamtzusammenhang, der Sinn und Zweck und die Entstehungsgeschichte der Satzung. Umstände außerhalb der Satzung, die sich in ihr nicht niederschlagen, sind nicht berücksichtigungsfähig. Das gebietet die Rechtssicherheit (BAG 10. Februar 2009 - 1 ABR 36/08 - Rn. 27, 38, BAGE 129, 322). Unerheblich sind auch der tatsächliche Abschluss von Tarifverträgen oder die Praxis der Aufnahme von Mitgliedern als solche (BAG 29. Juni 2004 - 1 ABR 14/03 - zu B II 2 b aa der Gründe mwN, BAGE 111, 164). Durch ein bloßes Tätigwerden außerhalb des satzungsgemäßen Organisationsbereichs kann dieser nicht erweitert und eine nach der Satzung fehlende Tarifzuständigkeit nicht begründet werden (BAG 24. Juli 1990 - 1 ABR 46/89 - zu B II 2 d der Gründe, AP TVG § 2 Tarifzuständigkeit Nr. 7 = EzA TVG § 2 Tarifzuständigkeit Nr. 2). Im Zweifelsfall gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem gesetzeskonformen und praktikablen Satzungsverständnis führt (BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - Rn. 41 mwN, BAGE 119, 103).

d) Der DHV fehlt nach ihren ab dem 12. Juni 2009 geltenden Satzungen die Tarifzuständigkeit für den Bereich der Privatkliniken.

aa) In der bis zum Jahr 2006 geltenden Satzung war der Organisationsbereich der DHV und damit deren Tarifzuständigkeit - entsprechend ihrem historischen Selbstverständnis - auf die Arbeitnehmer in kaufmännischen und verwaltenden Berufen beschränkt. Der Senat hat die bis zum 11. Juni 2009 geltende Satzung der DHV dahingehend ausgelegt, dass dieser Organisationsbereich durch die mit Wirkung vom 12. März 2007 vorgenommene Satzungsänderung nicht verändert worden ist. Er hat ausgeführt, dass die DHV die Begründung einer Tarifzuständigkeit für andere als kaufmännische und verwaltende Berufe nicht dadurch erreichen könne, dass sie zugleich für eine dieser beiden Berufsgruppen tätig wird. Der DHV bleibe es jedoch unbenommen, ihre Zuständigkeit durch eine Satzungsänderung unter Benennung des erfassten Personenkreises zu erstrecken (BAG 10. Februar 2009 - 1 ABR 36/08 - Rn. 36, 39, BAGE 129, 322).

bb) Mit der zum 12. Juni 2009 wirksam gewordenen Satzungsänderung wollte die DHV diesen Vorgaben des Senats ersichtlich Rechnung tragen. Zwar versteht sie sich nach § 2 Nr. 1 Unterabs. 1 Satz 1 DHV-Satzung 2009 weiterhin als eine Gewerkschaft der Arbeitnehmer insbesondere in kaufmännischen und verwaltenden Berufen. Sie hat allerdings durch die Regelungen in § 2 Nr. 1 Unterabs. 2 bis 4 DHV-Satzung 2009 ihren Organisationsbereich erweitert. Unter den dort bestimmten Voraussetzungen können andere Arbeitnehmergruppen als solche in kaufmännischen und verwaltenden Berufen in Tarifverträge einbezogen werden. Dazu müssen diese entweder in einer Branche oder in Unternehmen beschäftigt sein, die durch kaufmännische und verwaltende Tätigkeiten geprägt sind (Unterabs. 2 Satz 1) oder in einer Branche oder in einem Unternehmens beschäftigt sein, in denen die DHV Tarifpartner ist oder über eine hinreichende Repräsentativität verfügt (Unterabs. 3 Satz 1). Nach § 2 Nr. 1 Unterabs. 4 DHV-Satzung 2009 ist die DHV unter den dort bestimmten Voraussetzungen auch für Leiharbeitnehmer zuständig.

cc) Die in § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 DHV-Satzung 2009 getroffene Festlegung des Organisationsbereichs der DHV ist unwirksam. Die DHV kann ihre Tarifzuständigkeit nicht durch ein bestimmtes Tätigwerden ausweiten. Ebenso erweist sich der dort verwandte Begriff der Repräsentativität als nicht hinreichend bestimmt. Das von der DHV vertretene Satzungsverständnis, wonach ihr Organisationsbereich durch § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 Satz 2 DHV-Satzung 2009 iVm. dem dazu ergangenen Anhang zur Satzung bestimmt wird, ist ausgeschlossen. Die DHV konnte daher ihre Tariffähigkeit für den Bereich der Privatkliniken nicht allein durch deren Aufnahme in den Anhang zu § 2 DHV-Satzung 2009 begründen.

 (1) Die Erweiterung des Organisationsbereichs in § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 Satz 1 DHV-Satzung 2009 durch eine Tätigkeit als „Tarifpartner“ ist unwirksam. Dies hat der Senat bereits in seinem zur DHV-Satzung 2007 ergangenen Beschluss vom 10. Februar 2009 entschieden. Der Organisationsbereich einer Gewerkschaft muss sich nach objektiven Kriterien aus der Satzung ergeben und darf sich nicht abhängig vom Betätigungswillen der handelnden Organe oder der Arbeitgeberseite bestimmen (BAG 10. Februar 2009 - 1 ABR 36/08 - Rn. 39, BAGE 129, 322). An einer solchen eindeutigen Festlegung des Organisationsbereichs fehlt es bei einer Satzungsbestimmung, nach der die Tarifzuständigkeit der DHV von ihrer Eigenschaft als Tarifpartner abhängt. Die Beurteilung der Tarifzuständigkeit hängt von der Entscheidung ihrer zuständigen Organe ab, zur Herbeiführung eines Tarifvertragsabschlusses für andere als Arbeitnehmer in kaufmännischen und verwaltenden Berufen tätig zu werden, sowie von der Bereitschaft der Arbeitgeberseite, Tarifverträge mit der DHV abzuschließen.

 (2) Die DHV konnte ihren Organisationsbereich auch nicht nach dem in § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 Satz 1 DHV-Satzung 2009 verwandten Merkmal der „hinreichenden Repräsentativität“ ausgestalten. Eine solche Satzungsbestimmung ist mit den Erfordernissen eines funktionierenden Tarifvertragssystems und der darauf bezogenen Ausgestaltung der Tarifautonomie unvereinbar (BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - Rn. 45, BAGE 119, 103). Das Abstellen auf das Vertretensein einer Gewerkschaft in Unternehmen und Branchen ist ohne Verknüpfung zu Bezugspunkten, nach denen sich diese Eigenschaft beurteilt, nicht hinreichend bestimmt. Es bindet die Tarifzuständigkeit zudem nicht an eine eigene Festlegung, sondern an das Handeln der eigenen Mitglieder oder Dritter.

 (a) Die Repräsentation kennzeichnet die Vertretung einer Gesamtheit von Personen durch eine einzelne Person oder eine Gruppe von Personen. Ausgangspunkt für die Annahme einer „hinreichenden Repräsentativität“ in dem von der DHV verwandten Satzungsverständnis sind die von ihr organisierten Arbeitnehmer. Die Beurteilung einer darauf bezogenen Repräsentativität verlangt aber die Heranziehung von weiteren Bezugspunkten, anhand derer sich das Verhältnis zu den in der DHV organisierten Arbeitnehmern objektiv und nachvollziehbar bestimmt. Dies erfordert eine konkrete Regelung entweder des Organisationsgrads oder einer Mindestanzahl vom Gewerkschaftsmitgliedern, aus der die Repräsentativität folgt. Ebenso muss bestimmt werden, auf welches Gebiet oder welchen Bereich sich ihr Vertretensein bezieht. Schon diesen Anforderungen genügt § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 Satz 1 DHV-Satzung 2009 nicht. Dort sind Bezugspunkte für die Beurteilung der hinreichenden Repräsentativität nicht aufgeführt.

 (b) Das Merkmal der Repräsentativität ist für die Festlegung der Tarifzuständigkeit einer Gewerkschaft auch deshalb ungeeignet, weil sich das Vertretensein der DHV im maßgeblichen Tarifgebiet weder für den sozialen Gegenspieler noch für sonstige Dritte durch Auslegung der Satzung erschließt. Vielmehr bedarf es darauf bezogener Feststellungen zum Organisationsverhalten von Arbeitnehmern, die Außenstehenden verwehrt sind.

 (c) Gegen die Bestimmung der Tarifzuständigkeit nach dem Merkmal der hinreichenden Repräsentativität spricht zudem, dass deren Umfang nicht von der Festlegung durch die Gewerkschaft, sondern von einem drittbestimmten Verhalten abhinge. So haben etwa der Beitritt oder das Ausscheiden von Mitgliedern Auswirkungen auf den Umfang des Vertretenseins und damit auch auf das Verhältnis zu den nicht- oder andersorganisierten Arbeitnehmern im maßgeblichen Tarifgebiet. Ebenso könnte der soziale Gegenspieler durch sein Einstellungs- und Entlassungsverhalten sowie durch betriebliche Umstrukturierungen auf die Referenzgruppen Einfluss nehmen und auf diese Weise die Tarifzuständigkeit der DHV herbeiführen oder ausschließen.

 (3) Die Tarifzuständigkeit der DHV folgt auch nicht aus der Aufnahme der Privatkliniken in den Anhang zu § 2 DHV-Satzung 2009. Der Anhang enthält keine eigenständige Festlegung ihres Organisationsbereichs. Diese Auslegung folgt aus dem Wortlaut und der Systematik der DHV-Satzung 2009.

 (a) Gegen das Satzungsverständnis der DHV, wonach es sich bei den in § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 Satz 1 DHV-Satzung 2009 enthaltenen Voraussetzungen nicht um eine konstitutive Festlegung ihres Organisationsbereichs, sondern nur um „erklärende Ausführungen“ handelt, spricht schon der Wortlaut von § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 DHV-Satzung 2009. Dessen Satz 2 wird eingeleitet durch das Pronomen „Diese“, das entsprechend seiner grammatikalischen Bedeutung auf die im vorangegangenen Satz genannten Voraussetzungen für die Einbeziehung anderer Arbeitnehmergruppen Bezug nimmt und sie damit zur Voraussetzung für die Aufnahme der Branchen und Unternehmen in den Anhang zu § 2 DHV-Satzung 2009 erhebt.

 (b) Dem entspricht die Systematik der DHV-Satzung 2009, dessen § 2 Nr. 1 die Tarifzuständigkeit der DHV bestimmt. In § 2 Nr. 1 Unterabs. 1 DHV-Satzung wird die Tarifzuständigkeit für die Angestellten in kaufmännischen und verwaltenden Berufen abstrakt nach Berufsgruppen festgelegt. Eine solche Regelung trifft Unterabs. 4 gleichfalls berufsgruppenbezogen für überlassene Arbeitnehmer. Die Unterabs. 2 und 3 enthalten hingegen eine unternehmensbezogene Festlegung des Organisationsbereichs der DHV. Andere Arbeitnehmergruppen können in Tarifverträge einbezogen werden, wenn sie in Branchen und Unternehmen beschäftigt werden, die die in § 2 Nr. 1 Unterabs. 2 und 3 DHV-Satzung 2009 bestimmten Voraussetzungen erfüllen. Die Branchen und Unternehmen iSv. § 2 Nr. 1 Unterabs. 2 Satz 1 DHV-Satzung 2009, denen gegenüber die DHV die Tarifzuständigkeit beansprucht, sind im nachfolgenden Satz 2 ausdrücklich benannt. Der Organisationsbereich wird danach zunächst durch die Voraussetzungen eines vorangestellten abstrakten Obersatzes bestimmt, während es sich bei dem nachfolgenden Satz um dessen Konkretisierungen handelt. Dem entspricht auch die in § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 DHV-Satzung 2009 verwandte Regelungstechnik. Die dort in Satz 1 bestimmten Voraussetzungen für die Einbeziehung anderer Arbeitnehmergruppen (Tarifpartnerschaft, hinreichende Repräsentativität) werden durch die im Anhang zur Satzung bezeichneten Branchen und Unternehmen konkretisiert. Deren Aufnahme in den Satzungsanhang erfolgt durch den Aufsichtsrat der DHV, dem damit die Prüfung der Voraussetzungen des § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 Satz 1 DHV-Satzung 2009 obliegt. Gegen die Auslegung der in § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 Satz 1 DHV-Satzung 2009 vorangestellten abstrakten Merkmale als „erklärende Ausführungen“ spricht zudem § 3 Nr. 1 Satz 1 DHV-Satzung 2009. Danach können Mitglied der DHV solche Arbeitnehmer werden, die im Organisationsbereich von § 2 Nr. 1 DHV-Satzung 2009 beschäftigt sind. Ein Hinweis auf die Arbeitnehmer, die in den im Anhang zur Satzung beschäftigten Branchen und Unternehmen beschäftigt werden, ist in § 3 Nr. 1 DHV-Satzung 2009 nicht enthalten. Hieraus folgt, dass die Regelung in § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 Satz 1 DHV-Satzung 2009 für die Festlegung des Organisationsbereichs der DHV konstitutive Bedeutung hat.

 (c) Nur bei einem solchen Satzungsverständnis erschließt sich auch die Regelung in § 12 Nr. 7 DHV-Satzung 2009 über die Zuständigkeiten für Änderungen der Satzung und ihres Anhangs. Nach § 12 Nr. 7 Satz 3 DHV-Satzung 2009 sind Satzungsänderungen grundsätzlich dem Gewerkschaftstag vorbehalten und bedürfen einer 2/3-Mehrheit. Hingegen obliegt die Beschlussfassung über die Änderung des Anhangs zu § 2 DHV-Satzung 2009 dem Aufsichtsrat (§ 12 Nr. 7 Satz 4 DHV-Satzung 2009). Dies kann nur dahingehend verstanden werden, dass die für den Bestand der DHV bedeutsame Entscheidung über die Festlegung des Organisationsbereichs durch den Gewerkschaftstag mit qualifizierter Mehrheit getroffen werden muss. Eine Ausweitung ihrer Tarifzuständigkeit kann zur Gefährdung ihrer Tariffähigkeit führen. Dies spricht dafür, dass mit den in § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 Satz 1 DHV-Satzung 2009 enthaltenen Voraussetzungen der Organisationsbereich der DHV festgelegt werden soll, auf dessen Grundlage der Aufsichtsrat eine Änderung des Satzungsanhangs vornehmen darf. Hingegen könnte bei dem von der DHV vertretenen Satzungsverständnis der Aufsichtsrat ohne rechtliche Vorgaben allein durch die Aufnahme einer Branche oder eines Unternehmens in den Anhang über die Tarifzuständigkeit der DHV entscheiden.

 (d) Gegen die von der DHV vertretene Auslegung spricht auch die Praktikabilität. Sofern der Organisationsbereich der DHV nach § 2 Nr. 1 Unterabs. 3 DHV-Satzung 2009 allein von dem Abschluss eines Tarifvertrags und der anschließenden Aufnahme der Branche oder des Unternehmens in den Satzungsanhang abhinge, wären diese Voraussetzungen nie erfüllt. Ein Tarifvertrag iSd. § 1 Abs. 1 TVG kann nur von einer tarifzuständigen Gewerkschaft abgeschlossen werden. Fehlt dieser bei Abschluss der Vereinbarung die Tarifzuständigkeit, handelt es sich lediglich um eine Kollektivvereinbarung ohne normative Wirkung. Ein Satzungsverständnis, wonach auch der Abschluss eines unwirksamen Tarifvertrags die Tarifzuständigkeit der DHV begründen könnte, kann dieser nicht unterstellt werden.

dd) Da die DHV-Satzung 2011 in Bezug auf die hier entscheidungserheblichen Satzungsbestimmungen mit der DHV-Satzung 2009 übereinstimmt, ist der von ver.di zu 1. erhobene Antrag insgesamt begründet.


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